ATS, 21 de Abril de 2009

1. - La representación procesal de la mercantil MANGALUX, S.L. presentó, el día 6 de febrero de 2007, escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, contra la Sentencia dictada, con fecha 6 de noviembre de 2006 por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 1ª), en el Rollo de Apelación nº 255/2006, dimanante de los autos de Juicio Ordinario nº 299/03 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Murcia.

2. - Mediante Providencia de 9 de febrero de 2007, se tuvieron por interpuestos los recursos acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes personados en el rollo de apelación.

3. - El Procurador D. Luis Santías y Viada, en nombre y representación de HOLYMANGA, S.L., presentó escrito ante esta Sala el día 27 de marzo de 2007, personándose en concepto de parte recurrida

   . Con fecha de 29 de marzo de 2007, el Procurador D. Manuel Infante Sánchez, se personó en nombre y representación de la mercantil MANGALUX, S.L., como parte recurrente .

4. - Por Providencia de fecha 3 de marzo de 2009, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del motivo segundo del escrito de interposición del recurso de casación a las partes personadas.

5. - Mediante escrito de fecha 26 de marzo 2009, la parte recurrida presentó escrito mostrando su conformidad y solicitando la inadmisión del recurso y la imposición de costas a la parte recurrente. Con la misma fecha, la parte recurrente mostró su disconformidad con las posibles causas de inadmisión del recurso puestas de manifiesto, interesando la admisión del recurso.

   HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. José Almagro Nosete .

1. - Interpuestos recurso extraordinario por infracción procesal y de casación resulta que dichos recursos tienen por objeto una Sentencia dictada en un juicio ordinario que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, esto es, la LEC 1881, fue tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que la vía adecuada para acceder a la casación es el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC, tal y como se ha reiterado por esta Sala, en Autos, entre los más recientes, de fecha 15 de enero de 2008, en recursos núm. 2566/04 y 2345/05 .

   La parte recurrente preparó recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC, alegando que la cuantía del procedimiento supera los 150.000 euros, citando como preceptos legales infringidos los artículos 1089, 1091, 1255, 1256 y 1258 en cuanto al nacimiento de las obligaciones y validez y cumplimiento de los contratos, los arts. 1281, 1282, 1284, 1285, 1286 y 1288 en cuanto a la interpretación de los contratos; los arts. 1203 y 1204 en relación con el art. 1156 sobre novación de las obligaciones, los arts. 1592, 1594, y 1599 en cuanto al contrato de arrendamiento de obra, los arts. 1152, 1154 y 1157 respecto de las obligaciones con cláusula penal, y los arts. 7.1 y 3.2 sobre ejercicio de derechos y equidad; por último menciona los arts. 2 y 10 de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/99 en relación con los arts. 340 y 348 de la LEC . La parte recurrente también preparó recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo del ordinal 3º del art. 469.1 de la LEC, citando como infringidos los arts. 217 sobre carga de la prueba en relación con el art. 326 de la misma LEC e inaplicación de los arts. 340 y 348 de la misma Ley .

   El escrito de interposición del recurso de casación se articula en cuatro motivos: en el primero, denuncia la infracción de los arts. 2 y 10 de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/99 en relación con los arts. 340 y 348 de la LEC, para denunciar la falta de competencia de los Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos y de Ingenieros Técnicos Industriales para redactar proyectos y emitir informes como peritos en relación a la construcción de edificios de naturaleza residencial como en el caso; en el motivo segundo, denuncia la vulneración del art. 1281 del CC, en relación con los arts. 1258, 1256, 1255 y en relación con los arts. 1089 y 1091 del mismo Código, para impugnar la liquidación practicada en las actuaciones; en el motivo tercero, denuncia la infracción de los arts. 1203 y 1204 en relación con el art. 1156 del CC, impugnando la sentencia recurrida en cuanto la misma considera que si bien de la dicción literal de los documentos entre Holymanga S.L., Mangalux S.L. y Azulejos Puente de Madera, S.L., parece deducirse la existencia de una novación contractual, concluye sin embargo que de los actos posteriores de las partes resulta que no era esa la voluntad de las mismas; en el motivo cuarto, denuncia la aplicación indebida del art. 1152 y 1154 del CC en relación con los arts. 7.1 y 3.2 del CC, considerando inaplicable la cláusula penal establecida en el contrato firmado el 12 de abril de 2002, al estimar acreditado que las demoras y deficiencias son imputables al tiempo en que la obra de albañilería fue responsabilidad de la promotora, Holymanga, S.L., lo que determinaría la inaplicabilidad de la cláusula de penalización y el incorrecto cálculo de las cantidades a las que se condena a la recurrente.

   El escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesa l se articula en un motivo único en el que la parte recurrente, al amparo del ordinal 3º del art. 469.1 de la LEC, denuncia la infracción de los arts. 217 en relación con el 326 de la LEC y la inaplicación de los arts. 340 y 348 de la misma Ley, para denunciar que los peritos de la actora reconviniente, Srs. Octavio y Rafael, carecen de titulación para emitir tal dictamen, considerando que en consecuencia su pericia no puede gozar de prioridad o preferencia respecto del resto de informes, y, además, denuncia que existen documentos privados en las actuaciones cuya autenticidad no ha sido impugnada y que sin embargo no han sido valorados conforme al art. 326 de la LEC .

   En el presente caso la Sentencia recurrida se ha dictado en un juicio ordinario tramitado por razón de la cuantía, el cual supera el límite exigido por la LEC 2000 para acceder a la casación, siendo por tanto la Sentencia susceptible de ser recurrida en casación y, por tanto, en infracción procesal, de conformidad con lo establecido en la Disposición Final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 2ª de la LEC 2000 .

2. - Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, como se acaba de indicar, procede examinar en primer lugar el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL articulado por la parte recurrente, debiendo señalarse que el mismo incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, prevista en el art. 473.2.2º de la LEC 2000 .

   El recurrente plantea la infracción de las reglas sobre distribución de la carga de la prueba, con cita del art. 217 de la LEC, impugnando además la valoración probatoria realizada en la sentencia recurrida, especialmente la pericial de la parte reconviniente, y además la documental, denunciando que la sentencia se basa exclusivamente en la pericial aportada por dicha parte cuando los peritos carecen de la titulación precisa para el informe que presentan, desconociendo la aportada por la demandada ahora recurrente y declarando probados ciertos extremos no acreditados realmente. Debe recordarse en este punto que esta Sala tiene reiterado que las reglas sobre distribución de la carga de la prueba no pueden denunciarse como infringidas cuando, como es el caso, el Tribunal de instancia ha fallado tras la valoración de la pruebas obrantes en autos, como indica la STS de 6 de mayo de 2005 (recurso 4628/1998 ), "conforme a doctrina jurisprudencial notoria y constante de esta Sala, la referida infracción sólo pueda producirse, cuando, acreditada una insuficiencia o falta de prueba de un hecho determinado, las consecuencias negativas de tal carencia o insuficiencia de prueba se hacen recaer sobre la parte que no tenía que soportar la carga de la prueba", y no es este el caso que nos ocupa ya que no es que la Sentencia impugnada y la de primera instancia por ella ratificada, estimen que no exista prueba, todo lo contrario, consideran que existe actividad probatoria suficiente para corroborar que las obras no estaban finalizadas y que los retrasos se debían a la recurrente, y así, en el Fundamento de Derecho Quinto de la resolución impugnada, expresamente se señala que "el contrato de ejecución de obra fue incumplido por el contratista, pues no la concluyó en plazo por causas que le son imputables" ; por ello la vulneración denunciada carece de fundamento ya que sólo podría sustentar el motivo alegado si, ante la ausencia de prueba de tales pretensiones, la Audiencia hubiera hecho recaer las consecuencias desfavorables en el recurrido, circunstancia que no concurre como ha quedado expuesto.

   Por ello no tienen cabida las alegaciones que en relación a la valoración de la prueba documental, y pericial realizada por la resolución recurrida, pues lo que hace el recurrente es una exposición de sus propias conclusiones pretendiendo en definitiva que la resolución impugnada injustificadamente omite la toma en consideración del informe pericial y documentos privados por ella aportados y que serían a su entender, y lógicamente, determinante de la desestimación de la demanda, lo que, exigiría de esta Sala una revisión íntegra de la prueba practicada, que no es posible en sede de un recurso extraordinario, sin que la mera alegación de una no tenencia en consideración ampare dicha revisión, pretendiéndose en definitiva por la parte recurrente una nueva valoración de toda la prueba practicada, intentando convertir este recurso en una tercera instancia, proceder constantemente vedado por esta Sala (SSTS 21-3-91, 6-10-94, 16-5-95, 16-3-95, 8-4-96, 5-5-98, 25-1-99, 29-1-99, 9-2-99, 15-2-99 y 18-4-2000), razones por las cuales, se viene afirmando que no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones (STS 16-5-95 y 30-11-98 ), finalidad este última que es la pretendida por el recurrente a través del motivo que estamos examinando, proceder que, como ya se indicó, no puede ser admitido en esta sede.

3. - Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal, procede examinar el RECURSO DE CASACIÓN formulado por la parte recurrente.

   Conviene rechazar, en primer lugar, la impugnación que realiza el recurrente en el motivo primero, en lo relativo al valor probatorio del informe pericial de la parte reconviniente, cuestión de indudable naturaleza adjetiva que determina que el motivo segundo del escrito de preparación del recurso de casación incurra en la causa de inadmisión de interposición defectuosa prevista en el art. 483.2.2º, en relación con el art. 477.1 de la LEC 2000, pues a través de la alegación de tal precepto se pretende plantear cuestión procesal que excede del ámbito del recurso de casación y es propia del recurso extraordinario por infracción procesal .

   En este punto y en relación a lo expuesto anteriormente, se hace preciso significar que el recurso de casación está limitado a una estricta función revisora de la aplicación de las normas sustantivas al objeto del proceso a que alude el art. 477.1 LEC 2000, y que debe entenderse referido a las pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas "al crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares", como señala la Exposición de Motivos de la LEC 2000, que directamente alude a que "las infracciones de leyes procesales" quedan fuera de la casación. El régimen de recursos de la nueva LEC 2000 no es, en absoluto, coincidente con la distinción entre "infracción de ley" y "quebrantamiento de forma", establecida inicialmente en la LEC de 1881, no pudiendo limitarse el recurso extraordinario por infracción procesal a los vicios "in procedendo" y atribuir el control de los vicios "in iudicando" al recurso de casación, pues el ámbito jurídico material al que se circunscribe éste último determina un desplazamiento de los temas de índole adjetiva a la esfera del otro recurso extraordinario, a través del cual incumbe controlar las "cuestiones procesales", entendidas en sentido amplio, es decir, no reducido a las que enumera el art. 416 de la LEC 2000 bajo dicha denominación -falta de capacidad de los litigantes o de representación en sus respectivas clases; cosa juzgada o litispendencia; falta del debido litisconsorcio, inadecuación de procedimiento y defecto legal en el modo de proponer la demanda o, en su caso, la reconvención, por falta de claridad o precisión en la determinación de las partes o en la petición que se deduzca-, sino comprensivo también de las normas referidas a la legitimación, en cuanto constituye un presupuesto vinculado al fondo del asunto, pero de tratamiento preliminar, e igualmente de las que llevan a conformar la base fáctica de la pretensión, de tal modo que los aspectos atinentes a la legitimación (ordinaria o extraordinaria) la distribución de la carga de la prueba y la aplicación de las reglas que la disciplinan, el juicio sobre los hechos, en cuanto resultante de la aplicación de esas reglas y principios jurídicos que rigen la valoración de la actividad probatoria, se encuadran dentro de la actividad procesal, cuya corrección debe examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal, dejando el de casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados, es decir, la calificación jurídica de tales hechos y la subsunción en el supuesto de hecho previsto en la norma de las resultas de aquel juicio fáctico, así como en la aplicación al caso enjuiciado de la norma sustantiva en sí misma, doctrina aplicada por esta Sala de forma reiterada, y en aplicación de la misma el recurso de casación utilizado resulta improcedente, como ya se indicó, dado que a través del mismo se plantean unas cuestiones que han de calificarse de adjetivas, lo que en todo caso excede actualmente del ámbito del recurso de casación y para su denuncia ha de utilizarse el cauce del recurso extraordinario por infracción procesal, cuando ella sea posible, sin que pueda eludirse este nuevo sistema de recursos y la referida regla 2ª del apartado uno de la Disposición Final Decimosexta de la LEC 2000 por la vía de denunciar infracciones procesales a través del recurso de casación.

   El resto de motivos del escrito de interposición del recurso incurren en la causa de inadmisión de no ajustarse la interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC 2000, en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000 .

   A tal efecto conviene recordar que esta Sala, en Autos resolutorios de recursos de queja y de inadmisión de recursos de casación interpuestos, con ocasión del examen los requisitos exigibles al escrito preparatorio del recurso de casación - indicación de la infracción legal cometida y, en su caso, acreditación del "interés casacional"- y muy especialmente al precisar el ámbito de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ya en fase de interposición del recurso, ha reiterado que el recurso de casación implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, en cuanto dicho recurso, por su función nomofiláctica (función del Tribunal Supremo consistente en depurar las normas legales fijando su correcta interpretación), tiene una clara finalidad de control en la aplicación de la norma -a la que se añade, en el caso del recurso de casación basado en la existencia de "interés casacional", la más predominante, de creación de jurisprudencia- que, avanzando en la configuración que la LEC 1/2000 hace de la casación, ha llevado a esta Sala a declarar la improcedencia de aquellos recursos, incluso advertida por vía de queja en fase de preparación, en los que no se respetaba la base fáctica de la Sentencia impugnada, y también la de aquellos en los que se planteaba en el recurso una cuestión que, amparada en la apariencia generada por el cumplimiento de los requisitos puramente formales, no afectaba a los razonamientos en los que la Audiencia basaba la Sentencia de segunda instancia, planteando así una cuestión jurídica sustantiva que, de resolverse por este Tribunal, no afectaría al fallo perjudicial al recurrente que justifica el recurso, en cuanto la verdadera ratio decidendi (fundamento de la decisión) resultaba soslayada en el mismo.

   Pues bien, la falta de ajuste a lo previsto en el art. 483.2.2º LEC no sólo es apreciable cuando no se ajustan los razonamientos del recurso a la base fáctica de la Sentencia impugnada o cuando no afectan a su ratio decidendi (fundamento de la decisión), también concurre cuando la parte recurrente, olvidando que no se halla ante una tercera instancia, intenta reproducir, sin más, la controversia ante esta sede desde su particular planteamiento, olvidando así que el recurso de casación no constituye una tercera instancia, sino una modalidad de recurso extraordinario, en el que prevalece la finalidad de control de la aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial, lo que exige plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas, de un modo preciso y razonado, pero siempre sin apartarse de los hechos, pues no cabe la revisión de la base fáctica de la Sentencia de segunda instancia, como ya se ha dicho, de ahí que el vicio de la " petición de principio " o de hacer " supuesto de la cuestión ", continúe determinando inexorablemente la improcedencia del recurso de casación, que por la obvia razón de impedirle cumplir sus estrictas y específicas funciones, que están por encima de la defensa del " ius litigatoris " (interés de las partes), de manera tal que, aunque formalmente atribuye a la Sentencia impugnada la infracción de concretos preceptos sustantivos, sus argumentos discurren al margen de lo que constituiría un adecuado razonamiento de su vulneración, reiterando lo que tan sólo es su visión del litigio, circunstancia que de manera inevitable conduce a que el escrito de interposición discurra como un escrito alegatorio propio de la instancia y no, como resulta exigible, desarrollando adecuadamente -mediante la exposición de los fundamentos, según la literalidad del art. 481.1 LEC 1/2000 - las vulneraciones sustantivas que considera producidas en la Sentencia recurrida.

   Conviene recordar en este punto que tales exigencias derivan de la propia naturaleza de este recurso y de su carácter especialmente restrictivo y exigente (SSTC 7/89 y 29/93 ), como esta Sala ha declarado con reiteración en la aplicación del art. 1707 de la LEC de 1881, por ello se encuentra implícita en el artículo 481.1 de la LEC 1/2000, de manera que este precepto impide la admisión, además de aquellos recursos carentes de fundamentación, también de aquellos en los que la parte, con cumplimiento aparente de los requisitos formales -denuncia de infracción sustantiva y exposición más o menos extensa de alegaciones- sólo pretende someter al Tribunal sus propias conclusiones sobre la controversia, pero no una verdadera infracción sustantiva. La aplicación de cuanto se ha expuesto al caso que nos ocupa permite concluir que nos hallamos ante un supuesto de interposición no ajustada al art. 483.2.2º LEC porque la recurrente parte en todo momento de que las demoras y deficiencias de las obras pactadas no le eran imputables porque ya no era contratista de la obra, y tal argumentación es utilizada como fundamento para excluir la aplicación de la cláusula de penalización, eludiendo con ello que la resolución recurrida, en su Fundamento de Derecho Tercero, concluye que Mangalux seguía siendo la contratista de la obra, con plena responsabilidad en cuanto a la ejecución de las partidas convenidas y tras valorar detalladamente la prueba, concluye que "el contrato de ejecución de obra fue incumplido por el contratista, pues no la concluyó en plazo por causas que le son imputables, lo que determina que deba indemnizar en los daños y perjuicios producidos, donde se han de incluir liberar a la promotora del pago no realizado, el importe de las obras que han tenido que contratar para subsanar las mal ejecutadas y las no realizadas, así como las cantidades previstas contractualmente como sanción por el retraso, que también tiene trascendencia en cuanto que al no cumplirse la condición, no ha de satisfacerse el tercero de los pagos estipulados...".

   En la medida que ello es así, la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que el perjudican, incurriendo en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión, al partir de una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba, puesto que si bien con carácter previo se articuló el pertinente recurso extraordinario por infracción procesal para atacar esa base fáctica, ello no se verificó de forma adecuada, tal y como en los Fundamentos precedentes de esta resolución se puso de manifiesto, con lo que el sustrato fáctico allí fijado y que sirve de apoyo a las conclusiones de la resolución recurrida deben mantenerse incólumes en casación, con la consecuencia de que respetada tal base fáctica ninguna infracción de las normas alegadas se ha producido. Consecuencia de lo expuesto el recurso articulado por la parte recurrente no se ajusta a la técnica casacional en tanto que la misma exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria, planteando ante esta Sala una cuestión de derecho material en relación con los fundamentos de la Sentencia recurrida determinantes de su fallo, exigencia contenida en el art. 477.1, en relación con el art. 481.1 de la LEC 2000, de suerte que en el presente caso no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica, sino una visión parcial y subjetiva de los hechos y de la valoración probatoria; de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión de un recurso en el que prevalece claramente el " ius constitutionis ".

4. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

5. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por las partes recurridas personadas procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de la mercantil MANGALUX, S.L. contra la Sentencia dictada, con fecha 6 de noviembre de 2006, por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 1ª), en el Rollo de Apelación nº 255/2006, dimanante de los autos de Juicio Ordinario nº 299/03 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Murcia.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurridas comparecidas ante esta Sala.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.