ATS 3069/2009, 17 de Diciembre de 2009
| Ponente | JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2009:18290A |
| Número de Recurso | 1915/2009 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 3069/2009 |
| Fecha de Resolución | 17 de Diciembre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Diciembre de dos mil nueve
Por la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Málaga se dictó sentencia con fecha 3 de
junio de 2009 en autos con referencia de rollo de Sala nº 65/2009, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrox como procedimiento abreviado nº 58/08, en la que se condenaba a Maximo como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 2 años de prisión, multa de 4.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 mes de arresto, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de la mitad de las costas procesales, incluidas la mitad de las de la acusación particular.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. Victorio Venturini Medina, actuando en representación de Adelina y Sixto, los cuales ejercen la acusación particular, con base en 3 motivos:
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Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Por error en la apreciación de la prueba con base en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal .
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Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Figurando como parte recurrida Maximo, representado por el Procurador de los Tribunales D. Jaime Pérez de Sevilla y Guittard.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la defensa, ambos interesaron la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Joaquin Gimenez Garcia.
El motivo correlativo denuncia quebrantamiento de forma con base en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . A) Se alega que incurre el Tribunal de instancia en los vicios "in iudicando" de falta de claridad y contradicción en los hechos probados, aduciendo que concurre el primero de ellos "en cuanto a la fecha y hora del fallecimiento del menor Carlos ", cuya relevancia radica en lo atinente a la acreditación del delito de omisión del deber de socorro por el que se absolvió al acusado y sosteniendo la existencia de la contradicción entre el relato de hechos probados, en el que se afirma que la fecha y hora del óbito del menor hijo de los recurrentes fue el 12 de agosto de 2007 entre las 00.00 h. y las 05.00 h. mientras que en el razonamiento jurídico 6º se indica que el fallecimiento se produjo sobre las 02.00 h., estableciendo a continuación la hora del deceso con una diferencia de más o menos 8 h.
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El vicio procesal de falta de claridad en los hechos probados debe apreciarse, según notoria jurisprudencia de este Tribunal, cuando el Juez o Tribunal haya utilizado, para describir los hechos que se declaren probados, términos, frases o expresiones ininteligibles, ambiguas u oscuras, de tal modo que resulte imposible conocer exactamente lo ocurrido, objeto de enjuiciamiento, y, por ende, no sea posible llevar a cabo la calificación jurídica de los hechos sometidos a la decisión del órgano jurisdiccional, constituyendo también un requisito necesario para la estimación del motivo que la parte recurrente concrete, específicamente, la frase o frases que se estimen faltas de claridad (SSTS 377/2008 y 381/2008 ).
Por su parte, las exigencias para la prosperabilidad del motivo se concretan en las siguientes: i) que la contradicción sea interna, esto es, tiene que darse entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; ii) ha de ser gramatical y no conceptual de forma la afirmación de uno implique la negación del otro; iii) que sea manifiesta e insubsanable, estos es, que la oposición antitética sea de imposible coexistencia simultánea y de armonización, ni siquiera remediable con la integración de otros pasajes del relato; iv) esencial y causal respecto al fallo (SSTS 121/2008 y 128/2008 ).
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Afirman los hechos probados que sobre las 18.00 h. del día 7 de agosto de 2007, Carlos ., de 16 años de edad, que por encargo de un tercero no identificado había ingerido 43 bellotas de hachís con un peso de 455,40 gr. en vueltas en plástico, embarcó en Ceuta, donde tenía su domicilio, en el buque " DIRECCION000 " con dirección a Algeciras y desde allí a Nerja, donde se alojó en el domicilio de Maximo, donde debía permanecer hasta que evacuase la droga que aquél iba a destinar al tráfico ilícito. Sin embargo, Carlos . no consiguió expulsar la droga y comenzó a sentirse mal sufriendo dolores durante varios días en los que permaneció en el domicilio del acusado hasta que el día 12 de agosto, en torno a las 00.00
h. y 05.00 h., falleció a causa de la diabetes que padecía presentando edema agudo de pulmón con
insuficiencia respiratoria.
De lo expuesto se constata que la conducta del acusado ha quedado reflejada en el "factum" de la sentencia con toda claridad, y contiene suficientes elementos de juicio para poder estimar la concurrencia de todos los requisitos del tipo penal por el que ha sido condenado. No es posible, por tanto, estimar el vicio "in iudicando" de falta de claridad que se denuncia, quedando extramuros de la vía casacional elegida el cuestionamiento de la valoración de la prueba que se desprende del contenido de la argumentación de la parte recurrente, debiendo correr similar suerte la queja restante por su propio planteamiento habida cuenta que no cabe establecer contradicción entre hechos probados y fundamentos jurídicos en el marco de la vía procesal utilizada por la parte recurrente.
Por consiguiente, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El motivo formalizado con el ordinal 2º denuncia error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Designa la parte recurrente como documentos que acreditarían el error del juzgador los siguientes:
i. El informe de autopsia de Carlos ., que establece la muerte de éste el 11 de agosto de 2007 y no el 12 de agosto de 2007.
ii. El informe de toxicología de Carlos ., en el que se afirma que "se estima que la muerte pudo ocurrir 47 horas +- 4 h. de la toma de la muestra.
iii. El acta del juicio.
iv. La declaración testifical de la madre de Carlos .
v. Las declaraciones del acusado. Con base en los mismos concluye que "no cabe albergar duda alguna que el acusado estuvo presente en los momentos agónicos previos al óbito y en el propio óbito sin que llevara a cabo acto alguno con la finalidad de evitar tan fatal desenlace, sin hacer nada por socorrerle" al derivar de los citados documentos que en el margen temporal en el que hubo de producirse el fallecimiento de Carlos . el acusado tuvo que apercibirse de la gravedad de su estado sin que efectuase acto alguno para auxiliarle, derivando en suma de aquéllos la realidad de un sustrato fáctico que hubiese permitido calificar los hechos como constitutivos de un delito de omisión del deber de socorro por parte del acusado, del que fue absuelto por la Audiencia.
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La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo (SSTS 148/2009 y 783/2009 ).
Sobre el valor procesal de los informes periciales, conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 209/2008 y 338/2008 ) se admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial para modificar los hechos, cuando: i) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere levemente su sentido originario; o ii) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. El informe, en suma, ha de patentizar el error denunciado, no estar contradicho por otras pruebas y ser relevante para la resolución del caso.
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La inviabilidad del motivo planteado deriva de las siguientes causas:
i. Las declaraciones testificales y del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia (SSTS 171/2008 o 1035/2008 ).
ii. Respecto a la data y hora del fallecimiento de Carlos ., con independencia de la imposibilidad de su determinación exacta con base en los criterios establecidos en el informe de toxicología, el análisis conjunto del resultado de la pericial de la forense en su informe de autopsia, en el que se afirma que la muerte fue el día 11 de agosto con una diferencia de más o menos 8 horas, de la testifical de Ismael, quien afirma que sobre las 12 o la 1 de la noche del 11 de agosto les llevó pizza y pasta al acusado y a la víctima y de Encarnación, quien manifiesta que la tarde del 11 de agosto de 2007 vio a ambos bañándose en la piscina, conduce a estimar racionalmente fundado el margen temporal de la muerte de Carlos . que se establece en los hechos probados.
A mayor abundamiento, la irrelevancia de dichos datos a los efectos de la tipicidad de los hechos como constitutivos de un delito de omisión del deber de socorro deriva de que la inconcurrencia de los elementos del mismo se fundamenta racionalmente en las testificales anteriormente citadas, de las cuales se desprende la ausencia de síntoma alguno constatable de un riesgo vital para la víctima horas antes de su fallecimiento, elementos probatorios que corroboran las manifestaciones al respecto del acusado, a lo que se ha de añadir la pericial acreditativa de que la muerte no se produjo como consecuencia de la ingestión de los envoltorios conteniendo hachís, a lo que se ha de añadir que incluso aceptando a modo de hipótesis la modificación del "factum" en lo atinente a la fecha y hora del fallecimiento, ello carecería de la relevancia a efectos de la viabilidad de la calificación jurídica pretendida por la parte recurrente.
Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El motivo restante denuncia infracción ordinaria de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Se alega, por una parte, la indebida inaplicación del artículo 195.1º y 2º del Código aduciendo literalmente que "ha resultado palmariamente sentado que el acusado estuvo presente tanto en el momento del fallecimiento del menor Carlos como en los momentos previos a tal deceso sin que llevar a cabo acto alguno de socorro a fin de evitar tan fatal desenlace". Por otra parte, se denuncia infracción del artículo 116 del Código Penal al considerar la existencia de una relación causal entre el fallecimiento del menor y el perjuicio causado a sus familiares, solicitando que se acuerde a su favor una indemnización de 200.000 euros más intereses legales y costas.
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El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia (SSTS 171/2008 y 380/2008, entre otras).
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Respecto a la primera de las cuestiones planteadas, su inviabilidad deriva de la ausencia de sustrato fáctico en la resolución impugnada que permita efectuar la calificación jurídica pretendida ya que el delito de omisión del deber de socorro requiere para su existencia, entre otros requisitos, una conducta omisiva sobre el deber de socorrer a una persona desamparada y en peligro manifiesto y grave, es decir, cuando necesite protección de forma patente y conocida y que no existan riesgos propios o de un tercero y una culpabilidad constituida no solamente por la conciencia del desamparo de la víctima y la necesidad de auxilio sino además por la posibilidad del deber de actuar, sin que en el presente caso haya quedado acreditado que el acusado tuviese conciencia del desamparo y del peligro de la víctima, bien a través del dolo directo, certeza de la necesidad de ayuda, o del eventual, en función de la probabilidad de la presencia de dicha situación, lo que trae consigo la inadmisibilidad de la restante queja planteada ya que su prosperabilidad es tributaria de la estimación de la precedente, lo que no ocurre.
Por tanto, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Se declara la pérdida del depósito de la recurrente, acusadora particular, si lo hubiere constituido.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
