ATS 3086/2009, 17 de Diciembre de 2009

Por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 3ª), en el Rollo de Sala 3/2009 dimanante

de las Diligencias Previas 344/2008, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de San Lucar De Barrameda, se dictó sentencia, con fecha 13 de abril de 2009, en la que se condenó a Matías como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de seis años de prisión y multa de 633 euros.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Matías mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Maravillas Briales Rute, articulado en cuatro motivos por vulneración de precepto constitucional, por infracción de ley y por quebrantamiento de forma.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Francisco Monterde Ferrer.

En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ, se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 CE .

1. Considera que se ha dictado sentencia de condena sin que haya existido en juicio prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia. Argumenta que el informe analítico sobre la sustancia es nulo pues fue impugnado por la defensa, en concreto resalta que la toma de muestras (folio

   41) se realiza el día 3 de junio de 2008 y el informe analítico (folio 42), sorprendentemente, es de fecha anterior (29 de mayo de 2008), por lo que la sustancia sobre la que se practica la toma de muestra y el informe analítico no se corresponden. Manifiesta que hay dudas razonables sobre la cadena de custodia, pues el técnico que recibió la sustancia en Cádiz no es el mismo que efectúa la toma de muestra ni el informe analítico, que se realiza en Algeciras sin que se sepa nada de lo que ocurre con la sustancia desde la entrega el 14 de mayo de 2008 en Cádiz hasta la toma de muestra el 3 de junio en Algeciras. Añade que el técnico que firmó el informe reconoció que el simplemente firmó pero que no lo elaboró. Alega asimismo que las testificales de los Policías no determinan que se estuviera realizando operación de tráfico alguna, y en cambio la declaración del acusado y de los testigos de la defensa acreditan que la cocaína había sido adquirida para un consumo compartido entre cinco consumidores, incluido el recurrente.

2. Es doctrina reiterada de esta Sala expresada entre otras en STS 276/2008, de 16 de mayo, que "Cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (Cfr. STC 220/1998 )."

   Por otra parte, la doctrina de esta Sala nos viene diciendo que los dictámenes y pericias emitidas por Organismos o Entidades Oficiales, dada la imparcialidad, objetividad y competencia técnica de los miembros integrantes, ofrecen toda clase de garantías técnicas y de imparcialidad para atribuirles "prima facie" validez plena (SSTS de 10.6.99, 23.2.2000, 28.6.2000 y 18.1.2002 ).

   Posteriormente, por Acuerdo del Pleno de esa Sala, en reunión no jurisdiccional de fecha 25 de mayo de 2005, se ha establecido: "La manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaborados por centros oficiales no impide la valoración del resultado de aquéllos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el artículo 788.2 LECrim . La proposición de pruebas periciales se sujetará a las reglas generales sobre pertenencia y necesidad. Las previsiones del artículo 788.2 de la LECrim son aplicables exclusivamente a los casos expresamente contemplados en el mismo".

   Como conclusión de todo lo anterior, la sentencia del T. S. de 27 de abril de 2007 establece una nueva precisión en esta materia, en el sentido de señalar que "la jurisprudencia reiterada de esta Sala ha venido indicando que los informes periciales que se han practicado de manera científica en la fase previa al juicio oral y que han sido conocidos perfectamente por el asesor jurídico del acusado, no pueden ser despreciados con una simple objeción sin base ni contenido argumental alguno. Al tratarse de laboratorios técnicos especializados pueden ser tomados en consideración cuando la parte no aduce absolutamente nada para justificar su oposición. No puede alegar, por tanto, ninguna indefensión. La capacidad de defensa y de aportar pruebas de cargo ha quedado intacta en el presente caso. Los datos iniciales de la sustancia aprehendida y los análisis de laboratorio eran claros, científicos y terminantes. Su resultado no era sorpresivo, por lo que su impugnación se convierte en caprichosa e injustificada y no aporta nada a sus tareas de defensa".

3. Y ciertamente, se cumplen las tres premisas que se dejan señaladas ya que las pruebas de cargo han sido obtenidas con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, habiendo hecho el Tribunal sentenciador expresa mención, en el fundamento de derecho segundo, de las pruebas en que se asienta la convicción y que se analizan con detalle y rigor.

   En efecto, se dispuso de prueba directa constituida por la declaración en plenario coincidente y sin fisuras de los agentes intervinientes quienes manifiestan haber visto al acusado cuando se disponía a entregar a una persona sustancia estupefaciente a cambio de dinero y que al intervenir el acusado arrojó al suelo un encendedor que contenía cuatro bolsitas y la persona que le acompañaba se guardó en el bolsillo un billete de 50 euros, añadiendo que el inculpado portaba también 975 euros.

   Se completa el acervo probatorio con el análisis de farmacia que acredita naturaleza, peso y pureza de las sustancias intervenidas. No existe duda de que la sustancia intervenida es la misma que la analizada. Así, tras la aprehensión por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía en Sanlucar De Barrameda es entregada en la Dependencia de Sanidad (folio 39), y ningún dato apunta a la ruptura de la cadena de custodia, pues como indicó y explicó el perito la fecha que consta en el informe es errónea, dijo que era un simple error mecanográfico, y que la fecha que debía constar era la del 15 de julio. En todos los oficios y documentos de recepción y entrega figura el mismo número de expediente.

   El análisis se realizó por laboratorio oficial siguiendo los protocolos científicos establecidos (folio 42), y cualquiera de los técnicos integrantes del mismo está capacitado para ratificar el informe elaborado por el organismo competente. En el caso la prueba analítica sobre la sustancia pudo ser validamente tenida en cuenta como prueba apta para determinar naturaleza (cocaína) y cantidad de la misma.

   Por otra parte, el consumo compartido se descarta razonablemente. En primer lugar porque lo que observan los agentes y determina su intervención es un acto genuino de tráfico que no llega a materializarse precisamente porque el acusado y el comprador advierten la presencia de los agentes. Además, porque esa versión no se sostiene dadas las contradicciones en que incurren los testigos y el acusado, y al no constar acreditados los requisitos exigidos por la jurisprudencia para afirmar el consumo compartido, como se razona explícitamente por la Sala de instancia.

   En fin existió, pues, prueba de cargo suficiente, obtenida y practicada con todas las garantías para, racionalmente, entender válidamente destruida la presunción de inocencia que amparaba al acusado.

   El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.1º LECrim .

En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 368 y 22.8 CP e indebida inaplicación del art. 21.2 CP .

1. Alega que en la conducta del acusado no concurren ni los elementos objetivos ni los subjetivos del tipo penal aplicado. Argumenta que no existe prueba válida que acredite la naturaleza de la sustancia intervenida reproduciendo lo expuesto en el precedente motivo. No concurre el elemento subjetivo de preordenación al tráfico, pues se trataba de la adquisición de cocaína para un consumo compartido. Aduce asimismo que se debió apreciar la atenuante de drogadicción, pues aportó documental emitida por centro oficial donde consta su adicción confirmada además por los testigos. Se queja de que se apreciara la agravante de reincidencia, alegando que no constan todos los datos de los que resulta la agravante, y en razón a que fue condenado por delito distinto ya que el antecedente figura por un delito contra la salud pública por sustancia que no causa grave daño a la salud.

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003,

   22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

3. En los hechos probados se describe que " los agentes vieron que el acusado se disponía a entregar a su acompañante una determinada cantidad de sustancia estupefaciente, la cual se encontraba en el interior de un encendedor, a cambio de dinero; no obstante, al percatarse el acusado y el otro individuo de la presencia policial, desistieron de la transacción y comenzaron a caminar rápidamente. Al acercarse a ellos los policías, Matías arrojó al suelo el encendedor que contenía cuatro bolsitas con sustancia estupefaciente; asimismo, Jesús guardó en el bolsillo de su cazadora un billete de 50 euros. La droga intervenida al acusado, un vez analizada, arrojó un peso neto total de 3,539 gramos de cocaína (48,4 %), cuyo valor se estima en unos 211 euros. Asimismo se le intervino al acusado la cantidad de 975 euros, producto de ventas ya ultimadas ".

   La conducta descrita encaja sin esfuerzo alguno en el tipo penal aplicado (art. 368 CP ), pues se trata de la posesión de cocaína con la finalidad de tráfico, al descartar el consumo compartido alegado que no se corresponde en modo alguno con las circunstancias apreciadas por los agentes y que el juzgador estima probadas, que sugieren sólidamente que el acusado se hallaba en disposición de realizar un genuino acto de tráfico que no se realiza precisamente por la presencia policial.

   No existe prueba objetiva alguna que acredite una supuesta adicción a sustancias estupefacientes por parte del acusado y, por ello, en los hechos probados no constan los presupuestos fácticos para, eventualmente, apreciar una atenuante como la pretendida.

   En esos hechos probados, en cambio, sí figuran los datos precisos para apreciar la agravante de reincidencia, al constar que había sido condenado por sentencia firme de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 11 de febrero de 2004 como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de tres años y tres meses de prisión, y multa de 12.020.240 euros. Antecedentes penales computables y por el mismo delito al aquí enjuiciado pues el tipo penal es el mismo y la modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud no altera la naturaleza de los delitos que es, sin duda, la misma.

   El motivo, por ello, se inadmite en base al art. 884.3º LECrim .

En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 849.2º LECrim ., se denuncia error en la apreciación de la prueba. A) Cita los folios 39 a 43. Señala que en el folio 41 consta como fecha de la toma de muestras el 3 de junio de 2008, mientras que el análisis (folio 42) es de fecha anterior, concretamente del 29 de mayo de 2008. Añade que no consta el traspaso desde la Dependencia de Sanidad de la Delegación de Gobierno de Cádiz al laboratorio de Algeciras, sin que conste la recepción. En fin sostiene que no esta acreditada la naturaleza de la sustancia intervenida.

2. No se platea una errónea valoración o apreciación de la prueba basada en documentos literosuficientes para evidenciarla, sino que se reitera lo expuesto en el motivo primero, esto es, la ruptura de la cadena de custodia. Ya hemos abordado esa cuestión y a lo expuesto antes hemos de remitirnos ahora, añadiendo que el examen de las actuaciones revela que los agentes practican un primer análisis de la sustancia intervenida que dio positivo al "coca test" (folio 5), y que la sustancia se remite a la Delegación Provincial de Cádiz, mediante oficio número 1968 (folio 6). Mediante Providencia obrante al folio 25 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Sanlúcar se ordena libre oficio a la Unidad de Sanidad de la Delegación Provincial de Cádiz para que se remita el informe sobre pesaje y análisis de la sustancia intervenida y remitida por oficio nº 1968 indicando en el oficio (folio 26) el número de atestado (nº NUM000 ). Al folio 39, el Jefe de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno de Cádiz comunica los resultados al Juzgado de Instrucción identificando la sustancia con el número de atestado ( NUM000 ), la fecha en que fue entregada a la dependencia por agentes de la Comisaría de Policía de Sanlúcar y el nombre del acusado, acompañando el oficio de entrega y recepción debidamente firmados (folio 40), junto con la toma de muestras (folio 41) y el informe analítico (folio 42), también debidamente firmado por el técnico analista expresando las técnicas realizadas y el resultado. El laboratorio de Algeciras orgánicamente pertenece a la misma Dependencia de Sanidad de Cádiz y, por ello, no existe irregularidad alguna en la realización del análisis ni en la cadena de custodia.

El motivo, por ello, se inadmite en base al art. 885.1º LECrim .

En el motivo cuarto, formalizado al amparo del art. 850.1 LECrim ., se invoca quebrantamiento de forma por denegación de prueba.

1. Alega que se ha denegado indebidamente la práctica de la testifical de Jose Augusto, propuesta en tiempo y forma y considerada pertinente por Auto de la Audiencia de Cádiz. Añade que al no haber sido citado la defensa solicitó la suspensión del juicio para que se procediera a la averiguación del domicilio y citación, denegando la Audiencia dicha pretensión.

2. El derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución, pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás (artículos 659 y 785 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes (STC nº 70/2002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre; 1/1996, de 15 de febrero y 37/2000, de 14 de febrero ).

   La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta.

   Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser lícita y respetuosa con los derechos y libertades fundamentales; ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, porque tenga capacidad de afectar al fallo (STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. (STS 344/2004 de 12 de marzo ).

3. Consta que se realizaron numerosas gestiones para localizar y citar el testigo, tanto por la Policía como por el Juzgado de Instrucción de Sanlúcar (folios 34, 35, 38, 39, 40, 50, 51 y 52 del rollo de la Audiencia), y que la dirección facilitada por la defensa es incorrecta puesto que en ella no vive nadie con el nombre del testigo propuesto por la propia defensa (folio 54). La prueba devino imposible y la decisión de no suspender se ajusta a derecho, en cuanto que ese testimonio no era esencial teniendo en cuenta las pruebas de que se dispuso, entre ellas otras testificales propuestas por la defensa, y ponderando también el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, que justificaron la continuación del juicio ante la incomparecencia de un testigo que no había podido ser citado por no constar su domicilio.

   El motivo, por ello, se inadmite en base al art. 885.1º LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: