ATS 3025/2009, 10 de Diciembre de 2009

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 15ª), en el rollo de Sala nº 1/2.008,

dimanante de las diligencias previas nº 3.112/2.008 del Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 31 de Marzo de 2.009, en la que se condenó a Feliciano como autor criminalmente responsable, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de las siguientes infracciones:

1. Un delito de robo con intimidación y uso de armas, previsto y penado en el artículo 242.1 y 2 del Código Penal, a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2. Un delito de detención ilegal del artículo 163.1 y 2 del CP, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3. Una falta de robo de uso de vehículo a motor, a la pena de un mes y dieciséis días de multa, a razón de tres euros diarios.

4. Responsabilidad civil en la cantidad de 132 euros, con los que deberá indemnizar al representante legal del menor víctima de estos hechos.

5. Abono de las costas causadas.

Contra la citada sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Feliciano, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Carmen Medina Medina, invocando como motivos los de vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución; de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación del artículo 242.1º y 2º del Código Penal ; y de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación del artículo 163.1º y 2º del Código Penal .

En el presente recurso actúa como parte recurrida Lucas, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª Ana de la Corte Macias.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal y la parte recurrida se opusieron al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz.

En el primer motivo del recurso se invoca, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

1. Sostiene el recurrente que no ha sido practicada prueba de cargo bastante y capaz de enervar dicha presunción que legalmente le ampara, pues de ningún modo quedaron claras las circunstancias en las que se desenvolvieron los hechos que han motivado su condena respecto de ambos ilícitos: no se encontró el arma con la que supuestamente intimidó a la víctima, como tampoco el móvil sustraído. Considera que, a lo sumo, debería haberse considerado que los hechos constituían en su conjunto un delito de coacciones.

2. Esta Sala ha venido configurando este derecho fundamental, en cuanto regla de juicio, como derecho a no ser condenado sin que existan pruebas de cargo válidas (por todas, STS nº 399/2.007, de 14 de Mayo ). Y tal enunciado lo ha desglosado en las siguientes concretas exigencias: a) Que ha de concurrir una mínima actividad probatoria, de manera que se constate que la condena se basa en pruebas de cargo, suficientes y decisivas; b) Que su desarrollo, obtención y práctica se efectúe con las garantías necesarias, y que sea practicada normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles; c) Que, por lo que se refiere al objeto de la prueba así aportada, se abarquen todos los elementos esenciales del tipo delictivo, tanto los objetivos como los subjetivos; d) Que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado; y e) Que la idoneidad incriminatoria de la prueba asumida debe ser no sólo apreciada por el Juez, sino también plasmada en la sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de motivación en cuanto a la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados entrañará la lesión de aquel derecho (en igual sentido, SSTC nº 340 y 347/2.006 ).

   La declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil, en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Partiendo del hecho de que el testigo-víctima no es exactamente un tercero ajeno a los hechos objeto de enjuiciamiento, en el proceso penal es válido su testimonio, que estará sujeto a la libre apreciación del Tribunal de instancia ex artículo 741 de la LECrim . Dicha peculiaridad ha determinado que la jurisprudencia venga sentando determinados criterios o cautelas que debe tener en cuenta el Tribunal a la hora de valorar dichos testimonios, verdaderas directrices consolidadas por la jurisprudencia de esta Sala (STS nº 1.207/2.006, de 22 de Noviembre ).

3. En primer lugar conviene aclarar que la Audiencia de procedencia ha considerado probado, en resumen, que la tarde de autos el acusado abordó en la calle a dos sujetos a los que les requirió que le entregaran los teléfonos móviles que portaban y, ante la negativa de éstos, dejó que se marchara uno de ellos, si bien respecto del otro -menor de edad- siguió insistiendo hasta conseguir la entrega del móvil en cuestión, no sin antes exhibir el acusado para lograr su propósito una navaja que colocó "a la altura del estómago" del menor. La Sala de instancia considera asimismo probado que, después de ello, sin solución de continuidad, el acusado instó al menor a que le acompañara para ayudarle a eliminar el bloqueo de un vehículo, pese a la reiterada oposición de éste, quien finalmente accedió ante el temor de que el recurrente le hiciera daño, pues le había llegado a decir que "le pegaría cuatro puñaladas" en caso contrario y que "le daba igual porque no tenía familia" . De este modo, se dirigieron juntos hacia la Avda. de Moratalaz de esta capital, donde el acusado consiguió forzar la puerta delantera de un vehículo allí aparcado (cuyo valor venal no consta) y, conseguido este objetivo y tras obligar a la víctima a que se introdujera con él en el turismo -valiéndose para ello de nuevo de la navaja que portaba-, llevó al menor hasta los barrios de Las Barranquillas y de Santa Eugenia, lugar este último en el que el ahora recurrente se dio a la fuga al apercibirse de la presencia de una patrulla policial.

   Tras delimitar en el F.J. 1º de la sentencia los ilícitos que constituyen dichas acciones, el Tribunal de instancia dedica el F.J. 2º a un minucioso análisis del acervo probatorio practicado en el juicio oral, del que se desprende que prueba esencial de su firme convicción fue el testimonio prestado por la propia víctima menor de edad: respecto de este testigo, la Audiencia considera que dio "muestras inequívocas de decir la verdad", con un relato de hechos pormenorizado y sin contradicciones, además de "rotundo en aspectos sustanciales" como el concreto uso del arma blanca en cada momento, las circunstancias en que acompañó al autor, el temor suscitado por las amenazas proferidas por éste, etc., todo lo cual desgrana el órgano de enjuiciamiento como fruto de la inmediación de que dispone. El Juzgador de igual modo examina ese grado de temor al hilo de lo declarado por el menor de edad, siendo absolutamente comprensible que no se atreviera a desobedecer al acusado intentando huir, ni siquiera en los intervalos en que no se encontraba bajo la directa opresión de la navaja, pues pudo comprobar por sí mismo la agresividad de aquél sobre los demás vehículos que intentó sustraer con carácter previo al efectivamente ocupado.

   En segundo término, son numerosos los datos con los que pudo contar el Tribunal como refrendo de la versión sostenida por el menor. Así, las declaraciones de otros testigos que también depusieron en la vista, entre ellos especialmente el del joven que inicialmente acompañaba a la víctima y que confirmó que el menor no se fue voluntariamente con el acusado, siendo este testigo quien puso en conocimiento de terceros lo que estaba sucediendo para que, entre los padres y demás familiares de la víctima salieran en su busca. El Tribunal no deja por ello de examinar con particular detalle la mayor contundencia del testimonio del menor frente a algunos aspectos que se muestran dudosos -excluido lo anterior- del relato de este otro joven.

   Del mismo modo, la Audiencia contó con el testimonio del primo del menor que formaba parte del grupo que salió en su búsqueda, el cual confirmó el estado de "nerviosismo y alteración" en el que se encontraba cuando finalmente lo localizaron, estado que a su vez confirmaron los agentes de la patrulla policial y otros dos jóvenes que también formaban parte del equipo de busca. Todos estos testigos confirmaron también, en su condición de testigos de referencia, la versión que ya entonces les ofreció el menor sobre el «iter» del suceso, en términos absolutamente semejantes a los expuestos por él mismo con posterioridad ante la Autoridad judicial.

   Asimismo, son datos objetivos que confirman plenamente sus manifestaciones el hallazgo del vehículo en el que se desplazaron, y cuyo forzamiento confirmó el propietario, además de venir constatados los daños causados por la pericial y por la factura aportadas a las actuaciones (F. 178 y 179).

   Frente a tal cúmulo de prueba de sentido incriminatorio, deja constancia el Tribunal de que el acusado ni siquiera mostró contundencia en su negación de los hechos, limitándose a referir vagamente en varias ocasiones que no recordaba lo sucedido. Lógicamente, ni el arma blanca ni el teléfono móvil pudieron ser habidos como piezas de convicción desde el momento en que, como ya hemos visto, el acusado salió huyendo del lugar de los hechos, portando ambos efectos consigo y pudiendo así disponer libremente de ellos.

   En suma, hubo una abrumadora prueba de cargo respecto de cada uno de los ilícitos por los que ha sido condenado el recurrente, siendo asimismo lógica y fundada la inferencia del Tribunal en cada una de sus conclusiones, razones por las que la queja debe ser inadmitida a trámite, ante su manifiesta falta de mínimo fundamento y con aplicación, pues, del artículo 885.1º de la LECrim .

En segundo lugar, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, se invoca una infracción legal por indebida aplicación del artículo 242, incisos 1º y 2º, del Código Penal .

1. Estima el recurrente que la imputación del delito de robo con violencia resulta insostenible, pues, por un lado, el arma blanca en ningún momento fue hallada (ni siquiera al procederse a la detención del acusado) y, por otro, tampoco hay constancia cierta de la sustracción del teléfono móvil, del que ni siquiera se ha acreditado su preexistencia.

2. Como declaraban las SSTS nº 472/2.007, de 24 de Mayo, y nº 557/2.007, de 1 de Junio, el art. 242.2 del CP condiciona la aplicación de la pena en su mitad superior a que el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios peligrosos que "llevare" . Quedan, por consiguiente, fuera de tal subtipo agravado los supuestos de uso de un arma tomada «in situ», por aplicación de la literalidad del precepto penal trascrito, pues requiere que el delincuente «lleve» el arma, es decir, se haya pertrechado del mismo, antes de cometer el delito, por la mayor potencialidad agresiva que determina su acción y, en consecuencia, la mayor antijuridicidad del comportamiento penal desplegado.

   Así se acordó en Junta General para la unificación de criterios, celebrada el día 9 de Febrero de

   2.001 (también aplicado en SSTS nº 1.279/2.002, de 4 de Julio, y nº 1.768/2.003, de 2 de Enero de 2.004 ), sin que puedan mantenerse teorías intermedias, por la inseguridad que ocasionan en la sólida y consolidada doctrina jurisprudencial al respecto, sin perjuicio que de «lege ferenda» sería más aconsejable que el tipo penal se hubiera referido al verbo «portare», en vez de «llevare». Esta Sala ha considerado una interpretación «contra reo» tal mutación en la significación del verbo, y en consecuencia, el motivo, como ya hemos anunciado, tiene que ser desestimado. Asimismo, esta Sala tiene declarado que el fundamento del subtipo agravado se cumple con la exhibición del arma u instrumento que refuerza la acción intimidatoria con la amenaza de su empleo agresivo, con lo que se genera un mayor riesgo o peligro para la víctima derivado de su utilización efectiva, así como un efecto psicológico de indefensión y desamparo, al resultar disminuida su capacidad para defenderse (por todas, STS nº 458/2.009, de 13 de Abril ).

   Por otro lado, el artículo 242.3 del CP establece una cláusula de atenuación de la responsabilidad criminal en los delitos de robo con violencia o intimidación, en función de la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida y valorando además, las restantes circunstancias del hecho, permitiendo imponer la pena inferior en grado a la prevista para los otros dos supuestos previstos en el artículo citado, ya que la jurisprudencia de esta Sala ha extendido la atenuación también a los supuestos de uso de armas o instrumentos peligrosos.

   Desde el punto de vista formal, el cauce casacional elegido en esta ocasión, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala (por todos, STS nº 297/2.009, de 20 de Marzo ), supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

3. De conformidad con la doctrina que antecede, es evidente que la queja no puede prosperar, pues el «factum» de la sentencia -de cuya estricta redacción hemos de partir a la vista del cauce impugnativo elegido- claramente señala cómo el acusado en un primer momento abordó a dos sujetos y, tras su inicial oposición ante el requerimiento de que le entregaran sus móviles, optó por actuar sólo sobre el más joven, menor de edad, respecto del cual y después de dejar huir a su acompañante, sacó la navaja que llevaba consigo, instrumento que no sólo esgrimió para doblegar esa inicial voluntad contraria, sino que aplicó en una región corporal fácilmente abordable como era la zona abdominal de su víctima, colocando allí el arma blanca mientras de nuevo le exigió la entrega del teléfono, logrando esta vez su propósito lucrativo.

   La gravedad de este hecho es evidente por sí misma, no estando justificada en el caso la aplicación del subtipo atenuado que aquí se postula.

   En realidad, con sus manifestaciones viene a cuestionar el recurrente la acreditación bastante de todos estos hechos, lo que escapa del cauce del artículo 849.1º de la LECrim para constituir una reiteración de los argumentos vertidos en el primer motivo de queja, por lo que hemos de remitirnos a lo anteriormente dicho.

   Respecto de la preexistencia del teléfono, restaría añadir que este extremo no sólo lo considera probado el Tribunal de procedencia a través de las manifestaciones de la víctima (habiendo confirmado su acompañante que el acusado les exigió los teléfonos), lo cual ya sería bastante para entender concurrente prueba de su preexistencia, sino también por haberse aportado a las actuaciones la factura justificativa del mismo, no impugnada de contrario (F.J. 2º, penúltimo inciso).

   No habiendo, pues, infracción legal alguna, el motivo merece ser rechazado de plano, ex artículos 884.3º y 885.2º de la LECrim.

En el tercer y último motivo, asimismo amparado en el artículo 849.1º de la LECrim, se denuncia una infracción de ley por haber sido aplicado el artículo 163.1º y 2º del Código Penal .

1. Entiende el recurrente que los hechos enjuiciados realmente debieron ser considerados como constitutivos de un delito de coacciones, y no de detención ilegal, puesto que el menor no se vio compelido a hacer lo que no quería. Por otro lado, estima que, dado que todo robo con intimidación implica la privación temporal de la libertad de la víctima, estaríamos aquí ante un concurso de normas del artículo 8.3º del CP, por lo que la detención ilegal habría resultado absorbida por el robo precedente.

2. Hemos venido manteniendo de manera reiterada (por todas, STS nº 123/2.009, de 3 de Febrero ) que entre los delitos de coacciones y de detención ilegal existe una relación de género (coacciones) a especie (detención ilegal), lo que incluso permite condenar como coacciones conductas constitutivas de detención ilegal aun cuando este tipo no haya sido imputado por la acusación. La especificidad típica de la detención ilegal exige «encerrar o detener a otro privándole de su libertad», detención o inmovilización que puede ser más o menos duradera, y que puede abarcar también el supuesto en el que se obliga al sujeto pasivo a trasladarse a un determinado lugar, o de un lugar a otro, pues en este caso se le está impidiendo realmente trasladarse desde donde se encuentra hasta donde querría encontrase. Cuando concurre esa específica conducta, puede surgir un concurso de posibilidades de subsunción, ya que cabe considerar cometido el delito de detención ilegal y el de coacciones. Tal conflicto lo es de normas y se dirime conforme al artículo 8 del CP acudiendo al criterio de la especialidad. Pero en el bien entendido de que la especialidad deriva, no del elemento meramente cronológico del tiempo en que la libertad ha sido afectada, sino atendiendo a los elementos típicos -objetivos y subjetivos- de la detención, cuya concurrencia ha de valorarse prescindiendo del citado dato de la duración.

   Así pues, cuando objetivamente la manifestación del bien jurídico atacado -libertad- es la que concierne a la posibilidad de trasladarse la víctima en el espacio y subjetivamente ésa es la voluntad del autor, el delito cometido es el de detención ilegal, sin que la duración de la limitación de la libertad de la víctima implique variación alguna del tipo penal. Sólo cuando la lesión a la libertad de trasladarse en el espacio de la víctima sea tan fugaz que cabe valorarla como insignificante, la conducta no habrá satisfecho la exigencia típica objetiva y, por ello, será penalmente impune, salvo que la conducta además haya afectado a otro bien jurídico, incluida la libertad genérica. En tal caso, podrá ser objeto de sanción bajo la tipicidad que corresponda, incluida la de coacciones. Pero la exclusión del tipo de detención ilegal no habrá ocurrido tanto por razón de la medida cronológica cuanto por la inexistencia de lesión del bien jurídico que dicho tipo penal protege.

3. En cuanto a la comisión del delito del artículo 163.1 y 2 del CP que discute el recurrente, es evidente que los hechos probados refieren una privación de la libertad ambulatoria del sujeto pasivo mediante conductas que supusieron una clara limitación de su libre decisión de desplazarse, viéndose compelido el menor a acompañar al acusado -primero a pie y después ya en el vehículo sustraído- allí donde no quería ir y durante un relevante periodo de tiempo. Tal conducta constituye una inaceptable restricción de su libertad de movimientos que, lejos de quedar abarcada por el tipo penal más simple de las coacciones, da lugar al más grave de la detención ilegal, en tanto que incardinable en el significado de los verbos, «encerrar» y «detener».

   La segunda argumentación del recurrente, en el sentido de que los hechos probados no constituyen un delito autónomo de detención ilegal, pues hubieron de quedar absorbidos por la mera retención de la víctima durante el acto predatorio constitutivo del robo con intimidación, tampoco se sostiene, desde el momento en que -como venimos insistiendo desde incisos anteriores- el acusado vio cumplido su afán lucrativo tras apuntar con el arma blanca sobre el estómago de su víctima, quien enseguida procedió a hacerle entrega del móvil, consumándose de este modo dicho delito de forma independiente de los que le sucedieron.

   Es evidente también que la privación de libertad a la que el acusado sometió a la víctima después de haberse apoderado de su teléfono, llevándola a su antojo a lo largo de aquella tarde por distintos barrios de Madrid hasta que finalmente se encontraron con la patrulla policial y el recurrente decidió salir huyendo, constituye un delito autónomo de detención ilegal, atenuado por la pronta liberación de la víctima (inciso 2º del artículo 163 del CP ), que no entra en concurso de normas con el robo con intimidación y que incluso hubo de merecer la aplicación del tipo especialmente cualificado del artículo 165 del CP, por haberse ejecutado el hecho sobre un sujeto pasivo menor de edad, lo que únicamente se añade «obiter dicta» en tanto que no fue incluido expresamente en la acusación en su día formalizada.

   En consecuencia, el motivo, al igual que los anteriores, merece ser rechazado de plano, en virtud de lo dispuesto en el artículo 884.3º de la LECrim .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente: