ATS 2816/2009, 10 de Diciembre de 2009

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 6ª), en el rollo de Sala nº 63/2.008,

dimanante del sumario nº 3/2.007 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Coslada, se dictó sentencia de fecha 21 de Mayo de 2.009, en la que, siendo absueltos del delito intentado de homicidio del que venían acusados por el Ministerio Fiscal, se condenó a Jose Pedro y a Arturo como autores criminalmente responsables, cada uno de ellos, de un delito de lesiones con empleo de instrumento peligroso, previsto y penado en los artículos 147.1º y 148.1 del Código Penal, concurriendo la agravante de abuso de superioridad del artículo

22.2ª del CP, a las penas, para cada uno, de cuatro años de prisión; accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; responsabilidad civil, conjunta y solidaria, en las cantidades de 840 euros por las lesiones y de 15.000 euros por las secuelas causadas a la víctima; prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y/o comunicar con la víctima, en ambos casos por tiempo de diez años; y abono por mitad de las costas causadas.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Jose Pedro, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Mª Mercedes Esparllargas Carbo, invocando como único motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, una infracción de ley por indebida aplicación del artículo 22.2ª del Código Penal .

Contra la mentada sentencia fue asimismo interpuesto recurso de casación por el también penado Arturo, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Isabel Torres Coello, invocando como motivos los de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación del artículo 28 del Código Penal ; subsidiariamente respecto del anterior, de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación de los artículos 147.1 y 148.1 del Código Penal ; y de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación del artículo 22.2ª del Código Penal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia.

En el único motivo de su recurso invoca este penado, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, una infracción legal, por estimar indebidamente aplicado el artículo 22.2ª del Código Penal .

1. Muestra el recurrente su discrepancia frente a la aplicación por la Audiencia de instancia de la agravante de abuso de superioridad, al entender que no concurrieron sus presupuestos de superioridad instrumental por el uso de la navaja (como da a entender la Sala "a quo"), interpretando que ello supondría un inaceptable «bis in idem», pues el empleo de dicha arma blanca sirvió igualmente de base a la apreciación por el Tribunal del tipo agravado del artículo 148.1 del CP .

2. Como se encargó de recordar la STS nº 742/2.007, de 26 de Septiembre, con cita de abundantes precedentes de esta Sala, el abuso de superioridad, como agravante genérica, exige la concurrencia de los elementos siguientes: 1º. Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal); 2º. Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando; por ello, la jurisprudencia viene considerando esta agravante como una "alevosía menor" o de "segundo grado"; 3º. A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito; y 4º. Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque por las circunstancias concretas el delito necesariamente tuviera que realizarse así. La agravante, en definitiva, basa ese «plus» de disvalor del hecho, con reflejo en la consiguiente culpabilidad del agente y en la pena que de tal hecho se derive, en una situación de desequilibrio de situaciones o fuerzas entre el sujeto o sujetos activos del delito y la víctima que, sin privar a ésta de su capacidad defensiva, como ocurre en la alevosía, sí provoca la minoración de la capacidad, que coloca en situación de ventaja a los autores del delito sobre el sujeto pasivo de su acción.

   En relación con el principio «non bis in idem», viene entendiendo este Tribunal que el artículo 67 del CP, dentro de las disposiciones generales de los delitos y faltas, establece la denominada regla de inherencia de las circunstancias agravantes o atenuantes, cuyo fundamento está en este principio «non bis in idem», el cual proscribe con carácter general la doble valoración de un elemento o circunstancia, que forme parte de la esencialidad del tipo o, incluso, de otros concomitantes o progresivos que establezcan un marco penal distinto o agravado en relación con el tipo básico, principio que, aunque no reconocido expresamente en la Constitución, se ha considerado directamente emanado del de legalidad penal proclamado en el artículo 25.1 de la Carta Magna (STS nº 115/2.004, de 9 de Febrero ).

   Por último, desde el punto de vista formal y de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala (por todos, STS nº 952/2.008, de 30 de Diciembre, nº 924/2.008, de 22 de Diciembre, y nº 841/2.008, de 5 de Diciembre), el cauce casacional aquí utilizado no puede suponer otra cosa que la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir, en todo caso, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

3. El «factum» de la sentencia, después de referir la discusión previa entre los procesados y la víctima, acaecida una semana antes de la fecha de los hechos enjuiciados, afirma que ambos procesados, acompañados de una tercera persona, se aproximaron a su compatriota Petre cuando todos ellos caminaban por la calle y empezaron a agredirle, asestándole el aquí recurrente "numerosas puñaladas en diversas partes del cuerpo con una navaja de tipo mariposa", como consecuencia de lo cual la víctima sufrió la variedad de heridas que se describen en el muslo, la región dorsal, el glúteo, la región escapular y la cresta ilíaca, ocasionando una de tales heridas "hemoneumotórax derecho y enfisema subcutáneo, que podría haber causado el fallecimiento de la víctima de no haber recibido asistencia médica en tiempo razonable", y precisando el agredido para su curación del tratamiento médico-quirúrgico que se describe, además de restarle las relevantes secuelas que asimismo se relatan.

   Cierto es que, como afirma el recurrente y ha señalado recientemente la STS nº 23/2.009, de 26 de Enero, no basta con la utilización de un instrumento peligroso -como a todas luces resulta predicable del arma blanca aquí empleada- para estimar concurrente esta agravante, pues el Legislador en algunos casos (entre los que se incluyen las lesiones que estamos examinando) la ha tenido en cuenta como circunstancia específicamente cualificadora del tipo agravado, y no como agravante genérica. Pero ello no es óbice insoslayable a la hora de entender compatibles tal tipo agravado y la agravante genérica, sin quebrantar con ello el principio «non bis in idem»: en tal caso será necesario que, por la forma de desarrollarse los acontecimientos, se detecte un mayor prevalimiento o abuso de la situación de superioridad que denote la concurrencia de ese «plus» o especial ánimo en el/los autor/es al que antes hacíamos mención.

   Ésta, y no otra, es la conclusión a la que llega aquí la Sala de instancia cuando admite la presencia en el caso enjuiciado de un abuso de superioridad por parte de ambos procesados, dirigido a la más fácil ejecución del hecho, no obstante aplicar igualmente el artículo 148.1º del CP por el uso de dicha arma tan absolutamente peligrosa que pudo causar la muerte de la víctima, como afirma el relato fáctico y, de hecho, había entendido el Fiscal al formular su escrito acusatorio como homicidio en tentativa (tesis que, no obstante, rechaza la Sala por los motivos que se exponen en el F.J. 2º).

   Así, comprobamos que, para aplicar la agravante, los Jueces "a quibus" no se han limitado a valorar el dato indiscutido del instrumento empleado en la ejecución del hecho, sino muy especialmente el número de atacantes (tres frente a uno) y la mecánica comisiva en sí (nada más cruzarse en la calle con la víctima, con la que había tenido un conflicto escasos días antes, procedieron de consuno a acometer la agresión, valiéndose también para ello del arma blanca que portaba previamente el aquí recurrente): no se trata, pues, de una simple superioridad medial derivada del uso del arma blanca, como da a entender el recurrente, sino también de una superioridad numérica, lo que nos lleva a convenir con la Sala de procedencia en que tal acción convenida "revela una intención de aprovechamiento de tales medios frente a quien sólo podía utilizar sus manos" (F.J. 4º), generando un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido incardinable en la agravante cuestionada.

   Procede, pues, inadmitir a trámite el motivo, al amparo del artículo 884.3º de la LECrim .

   RECURSO DE Arturo

El primer motivo de su recurso, amparado en el artículo 849.1º de la LECrim, invoca una infracción legal respecto del artículo 28 del Código Penal .

1. Pese al cauce elegido -que, como ya hemos visto, obliga al escrupuloso respeto del relato fáctico-, cuestiona en primer término el recurrente la suficiencia de la prueba valorada por el Tribunal de instancia como sustento del pronunciamiento incriminatorio, pues de los testigos que depusieron en el plenario no resulta posible deducir nada más que el hecho de que hubo una pelea, sin que ni siquiera la víctima fuera capaz de aclarar la forma en que se desarrolló la agresión.

   Discute, por otro lado, que su participación en los hechos pueda ser determinante de una condena como coautor, ya que su aportación en ningún momento resultó necesaria; tampoco se recoge en los hechos probados que, además de las puñaladas, el agredido presentara golpes de otra naturaleza, por lo que el uso del arma blanca sólo es imputable a quien la portaba consigo y asestó materialmente las puñaladas.

2. Esta Sala ha venido configurando este derecho fundamental, en cuanto regla de juicio, como derecho a no ser condenado sin que existan pruebas de cargo válidas (por todas, STS nº 399/2.007, de 14 de Mayo ). Y tal enunciado lo ha desglosado en las siguientes concretas exigencias: a) Que ha de concurrir una mínima actividad probatoria, de manera que se constate que la condena se basa en pruebas de cargo, suficientes y decisivas; b) Que su desarrollo, obtención y práctica se efectúe con las garantías necesarias, y que sea practicada normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles; c) Que, por lo que se refiere al objeto de la prueba así aportada, se abarquen todos los elementos esenciales del tipo delictivo, tanto los objetivos como los subjetivos; d) Que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado; y e) Que la idoneidad incriminatoria de la prueba asumida debe ser no sólo apreciada por el Juez, sino también plasmada en la sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de motivación en cuanto a la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados entrañará la lesión de aquel derecho (en igual sentido, SSTC nº 340 y 347/2.006 ).

   En relación con el grado de participación, tiene declarado esta Sala -siendo exponente de ello la STS nº 721/2.007, de 14 de Septiembre - que el artículo 28 del CP dice que son autores "quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento" . Son coautores, pues, quienes realizan el hecho conjuntamente. Y una de las teorías más aceptadas para conformar la autoría es la que la identifica con el dominio funcional del hecho. Serán, pues, coautores los que co-dominan funcionalmente el hecho que se subsume en la conducta típica. Y ese dominio funcional del hecho que ejerce cada uno de los coautores se manifiesta en el papel que le corresponde en la división del trabajo, integrado en la decisión conjunta al hecho. En esa decisión conjunta o común aparecen conectadas los distintos aportes o tareas en que se divide la realización del hecho. Esa división de aportes o tareas también se presenta entre autores y cómplices o cooperadores. La jurisprudencia de esta Sala ya no considera que el acuerdo previo sin más sea suficiente para construir la coautoría. Constituye una condición, pero no la única, de la coautoría. Esta surge cuando a la decisión común acompaña una división de papeles o tareas que no importe subordinación de unos respecto de otro o de otros y ese aporte principal exterioriza el dominio funcional de cada uno sobre el hecho que se va a realizar.

3. Sobre la racionalidad y sustento probatorio de la inferencia incriminatoria del Tribunal de instancia, basta una lectura del F.J. 3º de la sentencia para comprobar su doble concurrencia: en primer término, porque el coprocesado Jose Pedro reconoció haber agredido a la víctima y haberle clavado la navaja que llevaba consigo; en segundo lugar, porque la detención de éste y del ahora recurrente se produjo poco después, y los agentes actuantes confirmaron no sólo que en poder de Jose Pedro hallaron el arma causante de las graves lesiones, sino también que ambos detenidos (lo que incluye al recurrente) "tenían sus ropas manchadas de sangre", confirmándose a través de la pericial que el perfil genético de esta muestras de sangre era coincidente con el de la propia víctima. Difícilmente pudo mancharse el recurrente de forma tan ostensible con sangre de la víctima de no haber tenido una directa y cercana intervención en la comisión del hecho.

   Respecto de la segunda cuestión planteada en el recurso, del propio «factum» de la sentencia se desprende esa decisión de actuación conjunta o común que adoptaron el recurrente y las otras dos personas que le acompañaban, aproximándose los tres a la víctima para empezar asimismo conjuntamente a agredirla.

   La participación activa de este procesado en la ejecución del hecho es afirmada por la Audiencia no sólo a través de lo declarado por la propia víctima en sede instructora, de cuyo contenido se dio lectura en dicho acto al no haberse podido contar con su presencia efectiva en la vista por hallarse en ignorado paradero (señalando a los tres sujetos como autores de la agresión), sino también al hilo de los testimonios de los demás presentes y, en concreto, de la Sra. Loreto, quien refirió haber visto "a tres personas lanzarse sobre la víctima y pegarle sin que pudiera defenderse", así como que "le agredían con las manos y hacían fuerza como si le estuvieran clavando algo" ; asimismo, la Audiencia tiene en cuenta lo depuesto por un tercer testigo, Sr. Alfredo, quien, aunque en el plenario dijo apenas recordar nada del suceso, en cambio en instrucción sí había confirmado que "los tres atacantes propinaban puñetazos y patadas a la víctima" .

   Tales manifestaciones sitúan con rotundidad al ahora recurrente como ejecutor material del hecho en grado de coautor, y desdicen a un tiempo su coartada en el sentido de que se limitó a defenderse frente al puñetazo que le lanzó la víctima. Su participación en el hecho no fue ni defensiva, ni pasiva, como tampoco meramente tangencial, sino relevante para la consecución del objetivo de reducir a la víctima y de favorecer el acometimiento con el arma blanca.

   De otro lado, la propia táctica de aproximación al sujeto pasivo y la posterior reiteración en los ataques con la navaja por diferentes partes del cuerpo de la víctima evidencian también ese conocimiento y consentimiento de todos los ejecutores en el empleo de dicho instrumento de elevada potencialidad lesiva, tal y como lo entendió la Sala de instancia.

   El motivo debe ser inadmitido a trámite, en cualquiera de sus interpretaciones, aplicando los artículos 885.1º y 884.3º de la LECrim.

En el segundo motivo, asimismo fundado en el artículo 849.1º de la LECrim, se cuestiona la subsunción típica en los artículos 147.1 y 148.1 del Código Penal .

1. Subsidiariamente respecto del motivo anterior, cuestiona el recurrente en esta ocasión la aplicación del tipo agravado de empleo de un instrumento peligroso, afirmando desconocer que su acompañante portara la navaja de mariposa, como tampoco que fuera a utilizarla en la pelea para ocasionar un mayor daño a la víctima.

2. Es constante la doctrina de esta Sala que -desde STS de 25 de Junio de 1.990 - considera como armas o instrumentos peligrosos ex artículo 148.1º del Código Penal todo instrumento apto para ofender o defenderse, comprendiendo tanto las armas de fuego como las blancas, tales como cuchillos, navajas o cortaplumas. La calificación de peligroso de un instrumento está en función de su aptitud para potenciar o aumentar la capacidad agresiva del agente y de creación de un mayor riesgo para el atacado. Reiterados precedentes jurisprudenciales de esta Sala (por todos, STS nº 1.108/2.007, de 19 de Diciembre ) han consolidado el criterio según el cual la determinación del elemento subjetivo en los tipos penales ha de realizarse mediante un juicio de inferencia basado en los hechos objetivos y externos acreditados a partir de los medios de prueba practicados, de suerte que si la conclusión obtenida por el juzgador a partir del análisis de dichos elementos se ajusta a las reglas de la razón, de la lógica y de la experiencia, habrá de declararse la concurrencia del componente subjetivo del tipo.

3. No discute el recurrente la condición de instrumento peligroso -incluso, potencialmente letal- de la navaja de mariposa portada y utilizada materialmente por el coprocesado Jose Pedro, sino su personal conocimiento y consentimiento en la utilización de la misma en el seno de la agresión.

No obstante, ya hemos visto en el razonamiento anterior el acervo probatorio del que la Sala de instancia obtiene tal conclusión de coparticipación en todos los aspectos abarcados por la agresión, conclusión que es llevada al hecho histórico para describir una actuación conjunta, coordinada y convenida entre los tres atacantes, con distribución de roles y, por ende, con idéntica responsabilidad penal para cuantos participaron en el hecho.

Procede, por tanto, inadmitir a trámite el motivo, en virtud de los artículos 885.1º y 884.3º de la LECrim.

Por último, el tercer motivo, amparado en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia una infracción legal por indebida aplicación del artículo 22.2ª del Código Penal .

1. En similares términos a los expuestos por el anterior recurrente, niega este procesado en esta ocasión que pueda apreciarse en su conducta la agravante de abuso de superioridad, al no ser apreciable una superioridad instrumental, sino únicamente numérica.

2. La identidad de esta pretensión con la examinada en el primer fundamento de esta resolución, así como la idéntica situación que afecta a ambos procesados, hace que debamos remitirnos a lo ya expuesto, en aras de evitar improcedentes reiteraciones argumentativas.

El motivo, al igual que los anteriores, debe ser rechazado de plano, ex artículo 884.3º de la LECrim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente: