ATS 2694/2009, 19 de Noviembre de 2009

Por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 2ª), en el Rollo de Sala 12/2006

dimanante del Sumario 2/2006, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Villagarcía de Arosa, se dictó sentencia, con fecha 10 de febrero de 2009, en la que se condenó a Ezequias y a Jaime como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 y 369 CP, concurriendo la atenuante simple de delaciones indebidas, a las penas de diez años de prisión y multa de

3.146.543 euros a cada uno.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Ezequias mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Dº. Luis Alfaro Rodríguez, articulado en dos motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley; y por Jaime a través de escrito presentado por la Procuradora Dª Gema Fernández-Blanco San Miguel, articulado en cinco motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la substanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Francisco Monterde Ferrer.

En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ, se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 CE .

1. Considera, en esencia, que no existe prueba de cargo suficiente para condenar al recurrente, pues, se argumenta, la única prueba con que se contó es la primera declaración ante el Juez Instructor prestada por el coimputado, a la que, se dice, se otorga credibilidad sin datos objetivos que corroboren la participación del recurrente en el delito por el que se le condena. Señala que aquélla manifestación no debe ser tenida en cuenta pues se trata de una declaración autoexculpatoria. Sustenta la ausencia de corroboración en que el almacén donde se halló la cocaína era propiedad de Ezequias pero se lo había alquilado al coimputado Jaime, como resultó documentalmente acreditado y fue así admitido finalmente por el propio Jaime, justificando la adquisición del local como almacén para la ulterior apertura de un negocio de venta de pinturas que tenía proyectado. Añade que resultó acreditado, en cambio, que Ezequias trabajaba en Bélgica en las fechas en que se produce la detención de Jaime en el almacén, cuando había introducido la cocaína en su vehículo, lo que descarta la participación de aquél en los hechos. Además, defiende, en la segunda declaración judicial Jaime exculpa a Ezequias admitiendo que le había alquilado el local y que la droga era suya.

2. Es doctrina reiterada de esta Sala expresada entre otras en STS 276/2008, de 16 de mayo, que "Cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (Cfr. STC 220/1998 )."

   Por otra parte y como hemos dicho, entre otras muchas, en STS 835/2007, de 23 de octubre, es cierto que la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala han puesto el acento en la prudencia con la que hay que valorar la declaración del coimputado en aquellos casos en los que esa prueba representa el principal elemento de cargo sobre el que construir el juicio de autoría.

   Como señala la STC 68/2001, de 17 de marzo (FJ 5 ), las declaraciones de un coimputado, por sí solas, no permiten desvirtuar la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, de modo que para que pueda fundarse una condena en tales declaraciones sin lesionar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, es preciso que se adicione a las mismas algún dato que corrobore mínimamente su contenido, destacando la citada Sentencia que no es posible definir con carácter general qué debe entenderse por la exigible 'corroboración mínima', más allá de la idea obvia de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externos para que pueda estimarse corroborada, dejando, por lo demás, a la casuística la determinación de los supuestos en que puede considerarse que ha existido esa mínima corroboración, tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso "(STC 181/2002, de 14 de octubre, FJ 3 )" (FJ 2; cfr., igualmente, STC 233/2002, de 9 de diciembre )".

3. Y ciertamente, se cumplen las tres premisas que se dejan señaladas ya que las pruebas de cargo han sido obtenidas con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, habiendo hecho el Tribunal sentenciador expresa mención, en el fundamento de derecho segundo, de las pruebas en que se asienta la convicción y que se analizan con detalle y rigor.

   En efecto, la prueba básica en el caso la constituye la primera declaración judicial del coimputado, que accedió válidamente al plenario mediante su contradicción con lo manifestado posteriormente y en el propio acto del juicio oral. Destaca la Sala como en aquélla primera declaración Jaime explica que se dirige al almacén para recoger la cocaína, por indicación de Ezequias, y ofrece detalles concretos y precisos de las instrucciones recibidas de éste respecto a lo que tenía que hacer y dónde debía dejar el vehículo. Esa declaración resulta más verosímil y precisa que las posteriores versiones, sin olvidar que Ezequias era el titular del local y que éste estaba ubicado en una zona con la que no tenía vinculación alguna. La Sala explica razonablemente por qué no considera creíble que el local se lo hubiera arrendado realmente a Jaime

   .

   La primera versión de Jaime no es, como se dice, autoexculpatoria, pues es sorprendido con el alijo de cocaína en su vehículo cuando los agentes se disponían a participar en el registro del local debidamente autorizado. La Sala no considera probado que Ezequias estuviera en esa fecha en Bélgica, valorando las pruebas aportadas al respecto, pero en todo caso nada impide que ante la certeza de que el local fuera a ser registrado diera instrucciones a su socio para que se llevara la droga.

   En definitiva, el verdadero origen de la discrepancia del recurrente hay que situarlo, no tanto en la ausencia de pruebas, cuanto en la valoración que a las mismas ha atribuido el Tribunal a quo. La sentencia exterioriza el razonamiento que ha llevado a concluir la condena de Ezequias y lo hace de forma congruente, sin aferrarse a ningún argumento extravagante o insostenible a la luz del canon constitucional exigido para debilitar la presunción de inocencia. La Sala sentenciadora contó con prueba de cargo válida y llevó a cabo un proceso de valoración probatoria inobjetable, con la entidad constitucional necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado. Los argumentos del recurrente propugnan una valoración alternativa, tan legítima como inatendible, en la medida en que invaden el ámbito decisorio que en exclusiva se reserva al órgano jurisdiccional.

   Así las cosas, ha existido prueba de cargo que contrarresta el derecho a la presunción de inocencia invocado. El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.2 LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba.

1. Se remite a lo expuesto en el motivo anterior y añade que no se han tenido en cuenta las testificales de la defensa y la documental aportada que vienen a acreditar que Ezequias trabajaba en Bélgica y que en la fecha en que se produce la detención de Jaime y el registro del local aquél no estaba en España.

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (496/99, de 5 de abril, y 1340/2002, de 12 de julio, entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. No se citan "documentos" literosuficientes para evidenciar el error que se pretende justificar. La jurisprudencia del Tribunal Supremo no deja a este respecto margen alguno para la duda. El documento ha de poner de manifiesto el error en algún dato o elemento fáctico o material por su propio poder demostrativo directo. Ese dato o elemento no puede estar contradicho por cualquier otro elemento probatorio que haya sopesado el tribunal. Además, ese dato contradictorio, acreditado documentalmente, ha de ser relevante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo.

Las declaraciones de los testigos de la defensa, lógicamente parciales y que el Tribunal descarta por su inconsistencia y falta de verosimilitud, no son "documentos" sino a lo sumo pruebas personales documentadas. Los documentos a los que se refiere pueden acreditar que efectivamente trabajaba en Bélgica, pero no acreditan con la literosuficiencia exigida que en la fecha de autos no estuviera en España y, en todo caso y como se expuso antes, nada impide que pudiera indicarle a Jaime telefónicamente que sacara la droga del local ante la inminencia de un registro por la detención de un tercero con cocaína que pudiera provenir de la almacenada en el sótano.

El motivo, por ello, se inadmite en base al art. 884.4º LECrim .

RECURSO DE Jaime

En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ, se invoca la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el art. 18.2 CE .

1. Postula la nulidad radical del registro del local ya que, dice, el oficio policial no contiene dato objetivo alguno que apunte a la dedicación al tráfico de estupefacientes del sujeto concernido, ni consta ninguna investigación o seguimiento previo a la solicitud del registro. Añade que el Juez acuerda la medida sin solicitar diligencia complementaria alguna. Se queja de que el auto no fue notificado al interesado, pues la diligencia obrante al folio 81 refiere que se notifica únicamente la parte dispositiva de la resolución. Denuncia igualmente que los agentes entran y registran el local sin esperar a la llegada de la Comisión Judicial y que Jaime no estuvo presente en el registro, pues fue introducido en el vehículo policial. Concluye que la nulidad de esa diligencia contamina el resto de las pruebas.

2. El Tribunal a quo ante idénticas denuncias formuladas en la instancia rechaza correctamente la pretendida nulidad, con sólidos argumentos que recogen la nutrida doctrina de esta Sala en torno al derecho a la inviolabilidad del domicilio que se invoca como infringido. A lo expuesto en el fundamento de derecho primero de la sentencia impugnada nos hemos de remitir, añadiendo eso sí que la pretensión carece de base alguna, además, por dos razones básicas. En primer lugar`porque se trata aquí del registro de un local destinado a almacén ubicado en el sótano de un edificio y que, obviamente, no era utilizado como domicilio por ninguno de los acusados. Quiero esto decir que no era precisa la autorización judicial para proceder a su inspección y que por ello huelga cualquier discusión respecto a la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, concepto en el que no encaja, conforme a constante jurisprudencia de esta Sala, el local registrado.

Pero es que además, sucede que la intervención policial se produce cuando Jaime llega con su vehículo al almacén y tras introducir la cocaína en el maletero sale de nuevo, procediendo los agentes que se encontraban allí a la espera de que llegara la comisión judicial y practicar el registro, a dar el alto a Jaime

. La flagrancia del delito excluye en el caso la necesidad de contar siquiera con la autorización judicial y habilita la intervención policial, y no olvidemos que la cocaína se halla en el vehículo y no en el almacén que seguidamente se registró con la presencia de la Comisión judicial y del propio Jaime que había sido detenido instantes antes, tal como se refleja en el acta.

El motivo, por ello, se inadmite en base al art. 885.1º LECrim .

En los motivos segundo, tercero y cuarto, que se formalizan conjuntamente y al amparo del art. 5.4 LOPJ (motivos segundo y cuarto ) y del art. 849.1º LECrim., (motivo tercero ), se denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia del art. 24 CE, e infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 368 y 369 CP .

1. Sostiene que no existe prueba válida que acredite la naturaleza y cantidad de la sustancia intervenida, pues aunque se trata de un Sumario el informe sobre la sustancia no fue ratificado en el juicio, pese a que la defensa impugnó en plenario la prueba que fue renunciada por el Fiscal sin introducir dicho informe en el juicio oral siquiera como prueba documental.

2. Como hemos dicho con reiteración, por ejemplo en STS 749/2009, de 3 de julio, es cierto que la jurisprudencia viene, con carácter general, exigiendo que la impugnación por las defensas de los acusados de los dictámenes emitidos por organismos oficiales obliga a su ratificación en el acto del juicio (así el Acuerdo de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999, ratificado por el de 23 de febrero de

   2.001, en el cual se acordó que la impugnación del dictamen pericial exigiría la presencia del perito en el plenario).

   Ahora bien, en el punto 2º del acuerdo alcanzado en el citado Pleno de 21 de mayo de 1999 se acordó la innecesariedad de ratificación del dictamen de los peritos integrados en organismos públicos, salvo que la parte a quien perjudique impugne el dictamen o interese su presencia para someterlos a contradicción en el plenario y lo haga en el momento procesal oportuno, señalando sobre este punto la STS de 31 de octubre de 2002 : "La impugnación de la defensa debe producirse en momento procesal adecuado, no siendo conforme a la buena fe procesal la negación del valor probatorio de la pericial documentada si fue previamente aceptado, expresa o tácitamente. Aunque no se requiere ninguna forma especial de impugnación, debe considerarse que es una vía adecuada la proposición de pericial de los mismos peritos o de otros distintos mediante su comparecencia en el juicio oral, pues nada impide hacerlo así a la defensa cuando opta por no aceptar las conclusiones de un informe oficial de las características ya antes expuestas. Esta prueba, en principio, cuando sea propuesta en tiempo y forma, debería ser considerada pertinente".

   Esta doctrina jurisprudencial ha sido acogida por numerosas sentencias de esa Sala, como la 901/2006, de 27 de septiembre, que, con cita a su vez de la STS de 31 de enero de 2002, afirma: "La doctrina de esta Sala nos viene diciendo que los dictámenes y pericias emitidas por Organismos o Entidades Oficiales, dada la imparcialidad, objetividad y competencia técnica de los miembros integrantes, ofrecen toda clase de garantías técnicas y de imparcialidad para atribuirles "prima facie" validez plena (SSTS de 10.6.99, 23.2.2000, 28.6.2000 y 18.1.2002 )".

   Posteriormente, por Acuerdo del Pleno de esa Sala, en reunión no jurisdiccional de fecha 25 de mayo de 2005, se ha establecido: "La manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaborados por centros oficiales no impide la valoración del resultado de aquéllos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el artículo 788.2 LECrim . La proposición de pruebas periciales se sujetará a las reglas generales sobre pertenencia y necesidad. Las previsiones del artículo 788.2 de la LECrim son aplicables exclusivamente a los casos expresamente contemplados en el mismo".

   Como conclusión de todo lo anterior, la sentencia del T. S. de 27 de abril de 2007 establece una nueva precisión en esta materia, en el sentido de señalar que "la jurisprudencia reiterada de esta Sala ha venido indicando que los informes periciales que se han practicado de manera científica en la fase previa al juicio oral y que han sido conocidos perfectamente por el asesor jurídico del acusado, no pueden ser despreciados con una simple objeción sin base ni contenido argumental alguno. Al tratarse de laboratorios técnicos especializados pueden ser tomados en consideración cuando la parte no aduce absolutamente nada para justificar su oposición. No puede alegar, por tanto, ninguna indefensión. La capacidad de defensa y de aportar pruebas de cargo ha quedado intacta en el presente caso. Los datos iniciales de la sustancia aprehendida y los análisis de laboratorio eran claros, científicos y terminantes. Su resultado no era sorpresivo, por lo que su impugnación se convierte en caprichosa e injustificada y no aporta nada a sus tareas de defensa".

3. La Sala de instancia sale al paso de esta objeción aludiendo a la doctrina de esta Sala y a su aplicación al caso en razón a que se trata de una mera impugnación formal además de extemporánea. En efecto, no basta una impugnación genérica, sino que se ha de concretar o precisar los motivos para dudar de su contenido, aparte de que en el caso presente hay una aceptación tácita del mismo, pues no se cuestiona su resultado. En las conclusiones provisionales de la defensa del recurrente no se decía que se impugnaban los informes periciales analíticos sobre la sustancia intervenida.

   Por lo tanto, la prueba analítica sobre la sustancia pudo ser validamente tenida en cuenta como prueba apta para determinar naturaleza y cantidad de la misma.

   Los motivos, por tanto, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En el motivo quinto, formalizado al amparo del art. 852 LECrim ., se invoca la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 24 CE .

1. Sostiene que debió apreciarse la atenuante de dilaciones como muy cualificado. Destaca las paralizaciones del procedimiento que considera especialmente relevantes y absolutamente injustificadas.

2. La Audiencia aprecia la atenuante de dilaciones indebidas pero no como muy cualificada, en razón a que el tiempo invertido en el enjuiciamiento no tiene entidad suficiente para acceder a la pretensión que ahora se reitera, tal como razona el fundamento de derecho cuarto de la sentencia impugnada. En efecto, se inician las actuaciones en julio de 2005 y se celebra el juicio a principio del año 2009, siendo el procedimiento de cierta complejidad por su conexión con otros procedimientos, no existiendo paralizaciones relevantes más allá de la que destaca el Tribunal de instancia (de mayo de 2007 hasta mayo de 2008), por lo que reconociendo el retraso no cabe apreciar una dilación de tal magnitud como para aplicar la atenuante muy cualificada que, sin justificación, se interesa y que ha de reservarse para supuestos de retrasos muy superiores, como ha venido interpretando esta Sala.

El motivo, por tanto, se inadmite en base al art. 885.1º LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: