ATS, 17 de Noviembre de 2009
| Ponente | JESUS CORBAL FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2009:16530A |
| Número de Recurso | 1656/2008 |
| Procedimiento | CASACIóN |
| Fecha de Resolución | 17 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de dos mil nueve
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- La representación procesal de "OFISOL DEL SUR, S.L." presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 27 de junio de 2008, por la Audiencia Provincial de Granada (Sección 3ª) en el rollo de apelación nº 181/2008, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 33/2007 del Juzgado de Primera Instancia número 14 de Granada.
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- Habiéndose tenido por interpuesto el recurso, se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de TREINTA DÍAS, para que pudieran personarse ante dicho Tribunal si les conviniere, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes con fechas 22 y 23 de septiembre de 2008.
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- Formado el presente rollo, por el Procurador Sr. Conde de Gregorio se presentó escrito con fecha 1 de octubre de 2008, en nombre y representación de "OFISOL DEL SUR, S.L.", personándose en concepto de parte recurrente. No se ha personado, sin embargo, ante esta Sala la recurrida "OFISOL SUMINISTROS DE OFICINA, S.L.".
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- Por Providencia de 13 de octubre de 2009, dictada en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 483.3 de la LEC 2000, se acordó poner de manifiesto a la parte recurrente, las posibles causas de inadmisión concurrentes; trámite que no se entendió con la recurrida "OFISOL SUMINISTROS DE OFICINA, S.L.", dada su incomparecencia ante este Tribunal.
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- Mediante escrito presentado en fecha 5 de noviembre de 2009, la parte recurrente alega en favor de la admisión del recurso.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Jesus Corbal Fernandez, a los solos efectos de este trámite.
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- El presente recurso de casación se ha tenido por interpuesto contra una Sentencia, dictada en segunda instancia, en un juicio ordinario seguido por razón de la materia, que la parte recurrente preparó al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, por presentar dicha Sentencia "interés casacional", esto es por el cauce procedente ya que, como se ha dicho, nos encontramos ante un juicio seguido por razón de la materia, resultando, a la vista del escrito de preparación del recurso, que se argumenta sobre la existencia de "interés casacional", en sus aspectos o vertientes de existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales y de oposición a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, partiendo en él de la denuncia de infracción del art. 37.1.a) de la Ley 17/2001 de Marcas y del art. 6.1 de la Directiva 89/104/CEE, y alegando: A) que la Sentencia recurrida, al no descender directamente a la primera comparación que debe realizarse, cual es la comparación entre signo distintivo y denominación social, se opone a la jurisprudencia que admite la coexistencia entre signos distintivos y denominaciones sociales siempre que el uso de estas últimas se limite al ámbito de identificación de la personalidad jurídica y no se utilicen como instrumento diferenciador de la empresa en el tráfico económico, toda vez que la denominación social de la recurrente nunca ha sido utilizada con fines industriales o comerciales, citando, al efecto, las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 1994, 17 de octubre de 2002, 27 de marzo de 2003 y 10 de julio de 2000 ; B) que, en relación con el riesgo de confusión, la sentencia impugnada establece dicha confusión a raíz del dominio web de la demandada, vulnerando la jurisprudencia que diferencia al consumidor medio del consumidor atento, al igual que la que establece que el consumidor a través de Internet tiene una preparación superior al consumidor medio, y la que exige ciertas conductas, que no se dan en el supuesto litigioso, como publicidad, envoltorios, bolsas o pegatinas que contengan la denominación social utilizada como marca, con cita, al efecto, de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2004 y de las Sentencias de la propia Sección Tercera de la Audiencia Provincial de 10 de enero y 17 de marzo de 2006 ; C) que la Sentencia recurrida se opone finalmente a la jurisprudencia que exige la existencia de mala fe como requisito para la inclusión de la denominación social en el art. 43 de la Ley de Marcas, cuando dicha resolución establece claramente la buena fe de la demandada en su actuación, citando, al efecto, las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2006 y 27 de marzo de 2003 y la Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Granada de 10 de enero de 2006 .
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- Conviene comenzar por señalar, que en los supuestos en que el recurso se prepara por la vía del ordinal tercero del art. 477.2 LEC 2000, es preciso que en el escrito de preparación se cumplan ciertas exigencias legales que se consideran indispensables para que el Tribunal, ante el cual el recurso se prepara, pueda comprobar la concurrencia del presupuesto a que se condiciona la recurribilidad, es decir, el "interés casacional". En definitiva, el interés casacional, ya en la fase de preparación -y sin perjuicio, claro está, de las facultades de esta Sala en la fase de admisión, según resulta de la dicción de los ordinales segundo y tercero del art. 483.2 LEC 2000 -, debe ser objetivable, es decir, susceptible de ser constatado utilizando parámetros predominantemente objetivos que revelen con racional suficiencia, ya en esa fase del recurso, la existencia de un conflicto jurídico real, al margen, claro está, de que la resolución que se pretende combatir por la vía casacional resulte desfavorable para el recurrente. Así, la Exposición de Motivos de la nueva Ley procesal, tras caracterizar este interés como aquél trascendente a las partes procesales que pueda presentar la resolución de un recurso de casación, entiende que con las exigencias legales de justificación de dicho interés en la fase de preparación se establece con razonable objetividad la necesidad del recurso; y ello sirve no sólo para evitar, como el propio preámbulo apunta, el riesgo de desconfianza y desacuerdo de las partes con las decisiones del tribunal sino también, desde otra perspectiva, para impedir que la parte pueda crear de manera artificiosa el interés del recurso mediante la cita de un precepto legal o norma jurídica claramente inaplicables al objeto litigioso, ya sea porque traiga a colación una ley, no retroactiva, posterior al nacimiento del derecho o relación jurídica controvertidos, ya porque la norma cuya infracción fundamenta el interés del recurso no se haya invocado en el pleito ni resulte ser de aquéllas que, por ser naturalmente reclamadas por el sustrato fáctico de la pretensión ejercitada, fuesen aplicables de oficio por el tribunal sentenciador, sin alteración de la "causa petendi" .
En lo que se refiere a la justificación del interés casacional es, asimismo, constante doctrina de esta Sala la que declara que cuando el interés casacional se funde en la oposición de la sentencia recurrida a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, es preciso citar dos o más sentencias de la Sala Primera, razonándose cómo, cuando y en qué sentido ha sido vulnerada la doctrina de cada una de ellas, con la consecuencia de que la preparación defectuosa del recurso concurrirá tanto cuando se omita la expresión de las sentencias de la Sala Primera como cuando se mencionen éstas y su contenido, pero, en cambio, no se razone la vulneración de su doctrina por la resolución recurrida, lo cual resulta imprescindible para que la Audiencia pueda examinar el supuesto de recurribilidad invocado y decidir sobre la preparación del recurso de casación; y que cuando se alega la existencia de doctrina contradictoria entre Audiencias Provinciales, por tal debe entenderse la relativa a un punto o cuestión jurídica, sobre el que exista un criterio dispar entre Audiencias Provinciales o Secciones de la misma o diferentes Audiencias, exigiéndose dos sentencias firmes de uno de esos órganos jurisdiccionales, decidiendo en sentido contrario al contenido en el fallo de otras dos sentencias, también firmes, de diferente tribunal de apelación, por lo cual la diversidad de respuestas judiciales, en razón a fundamentos de derecho contrapuestos, debe producirse en controversias sustancialmente iguales, lo que requiere expresar la materia en que existe la contradicción y de qué modo se produce ésta, así como exponer la identidad entre cada punto resuelto en la sentencia que se pretende recurrir y aquel sobre el que existe la jurisprudencia contradictoria que se invoca; en consecuencia, la preparación defectuosa, si se funda el "interés casacional" en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre puntos y cuestiones jurídicas resueltos por la sentencia, concurrirá cuando se prescinda de mencionar las sentencias firmes de Audiencias Provinciales, que deberán ser dos de un mismo órgano jurisdiccional y otras dos de otro órgano diferente, siendo rechazable la enumeración masiva de resoluciones, que habrán de limitarse a cuatro por cada punto de cuestión o contradicción (dos en cada sentido) y, en el caso de citarse más, se estará a las de fecha más reciente; asimismo será necesario recoger el contenido de las sentencias, su "ratio decidendi", con expresión de la específica materia en que se suscita la contraposición jurisprudencial y de qué modo se produce, siendo preciso razonar sobre la identidad de supuestos entre la sentencia recurrida y las que se invoquen como contradictorias entre sí, lo que igualmente resulta imprescindible para que la Audiencia efectúe el control de recurribilidad que le corresponde en la fase preparatoria (art. 479.4 LEC ). Todo ello además de tener que venir referido el recurso de casación a una concreta infracción legal, que necesariamente ha de expresarse también en la preparación del recurso, pues así lo exige el art. 479. 4 de la LEC 2000 .
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- Pues bien, cuanto se acaba de exponer, determina la inadmisión del recurso, puesto que, pudiendo concluirse, no obstante la falta de claridad en que incurre el escrito de preparación, que el "interés casacional" alegado por la recurrente se fundamenta tanto en la oposición a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo como en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, ha de dejarse constancia de la absoluta falta de la debida justificación del "interés casacional" invocado; y ello por cuanto se advierte del escrito de preparación del recurso: primero, que, en lo que se refiere al interés casacional que se invoca, por existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, en torno a la doctrina sobre el riesgo de confusión -Apartado B)-, y a la doctrina sobre la exigencia de mala fe -Apartado C)-, se limita la recurrente a citar, respecto de cada una de las dos cuestiones jurídicas suscitadas dichas, dos y una sentencias de Audiencias Provinciales, que, además, según se expone, se pronuncian en igual sentido contradictorio con la recurrida, esto es, en ninguno de los casos se citan dos resoluciones de un mismo Tribunal decidiendo, sobre la cuestión jurídica planteada, en sentido contrario al contenido en el fallo de otras dos de otro distinto; segundo, que si respecto de dichas cuestiones jurídicas -las de los Apartados B) y C)- no es posible, según lo expuesto, tener por acreditado el interés casacional fundamentado en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, tampoco alcanza la recurrente dicho propósito en lo que se refiere a la oposición de la Sentencia recurrida en dichas materias a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, pues, en el caso del Apartado B) no da cumplimiento a la exigencia, derivada del art. 479.4 de la LEC 2000, en relación con el art. 477.3 de la misma Ley, de citar dos o más sentencias de la Sala Primera que recojan las doctrinas que supuestamente contradice la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, ya que a tal efecto se limita a mencionar una sola sentencia del Tribunal Supremo, en concreto, la de 10 de mayo de 2004 ; y en el supuesto del Apartado C) sucede que la doctrina de las sentencias en él invocada sólo se ve vulnerada, en realidad, por la afirmación de la propia recurrente de concurrencia de buena fe en su actuación, lo cual no es declarado en parte alguna de la Sentencia recurrida por la Sala de instancia, así como desde el desconocimiento de que ésta, antes bien, entendiendo hallarse ante un supuesto de responsabilidad objetiva, por precisamente ser la conducta llevada a cabo por la demandada de las previstas en las letras a) y f) del art. 34.3, es decir, poner el signo en los productos o en su presentación, o ponerlo en envoltorios, embalajes, etiquetas u otros medios de identificación..., resta eficacia a que la conducta del infractor de la marca sea tildada de buena o mala fe; en la medida en que ello es así, el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia recurrida a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose por completo del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, consiguientemente, ante un interés casacional artificioso, incapaz de cumplir el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha; tercero, que a idéntica conclusión ha de llegarse respecto del interés casacional alegado en el Apartado A) del escrito de preparación del recurso, pues no es un "interés" real, efectivo, verdaderamente existente, toda vez que basta examinar la Sentencia impugnada para comprobar como la misma difícilmente puede oponerse a la doctrina alegada como infringida, ya que su atenta y desinteresada lectura permite entender que es, precisamente, atendiendo a la doctrina jurisprudencial sentada sobre coexistencia de las denominaciones sociales y signos distintivos, que confirma la resolución apelada en punto a dar lugar a la acción entablada respecto de la denominación social de la demandada, al ser la misma utilizada como medio de identificación de los servicios que presta, que son los mismos que presta la actora a través de las marcas registradas.
Circunstancias, las expuestas, que conducen a la causa de inadmisión de preparación defectuosa, prevista en el ordinal 1º, inciso segundo, del art. 483 de la LEC, puesto en relación con el art. 479.4 de la misma Ley procesal, causa que se traduce, ya en esta sede, además, en la de inexistencia de interés casacional (art. 483.2.3º, inciso segundo, LEC 2000 ).
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- Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia recurrida, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 de la LEC 1/2000, en cuyo siguiente apartado, el 5, se deja sentando que contra este Auto no cabe recurso alguno, y sin que proceda hacer especial pronunciamiento en materia de costas.
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- NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de "OFISOL DEL SUR, S.L." contra la Sentencia dictada, con fecha 27 de junio de 2008, por la Audiencia Provincial de Granada (Sección 3ª) en el rollo de apelación nº 181/2008, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 33/2007 del Juzgado de Primera Instancia número 14 de Granada.
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- DECLARAR FIRME dicha resolución.
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- Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, que la notificará a la recurrida "OFISOL SUMINISTROS DE OFICINA, S.L.", no personada ante esta Sala, en tanto que dicha notificación se verificará por este Tribunal a la parte recurrente, a través de su Procurador comparecido en el presente rollo.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
