ATS 2469/2009, 5 de Noviembre de 2009

Por la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala

15/2008, dimanante de Sumario 1/2008 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Manzanares, se dictó sentencia de fecha 8 de mayo de 2009, en la que se condenó "a Miguel Ángel, como autor responsable de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1.6º, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud del CP, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de diez años de prisión, multa de 12.000 #, sin responsabilidad personal subsidiaria, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y a que satisfaga las costas procesales causadas." .

Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Miguel Ángel, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Ángel Martín Gutiérrez. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art. 849.1 de la LEcrim en relación con los arts. 21.1 y 20.2 del CP 2 ) al amparo del art. 849.2 de la LECrim por error en la valoración de la prueba 3 ) al amparo del art. 852 de la LECrim en relación con el art. 24.2 de la Constitución 4 ) al amparo del art. 852 de la LEcrim en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa del art. 24.2 de la Constitución 5 ) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y el art. 120.3 de la Constitución.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia.

La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de su recurso al amparo del art.849.1 de la LEcrim en relación con los arts.21.1 y 20.2 del CP .

1. El motivo denuncia la inaplicación de la eximente incompleta del art.20.2 del CP o en su defecto la atenuante muy cualificada del art.21.2, que hubiera supuesto una pena inferior; la Sala de instancia reconoce la condición de drogodependiente de la cocaína del acusado pero afirma incomprensiblemente que sólo existe base para la apreciación de la circunstancia atenuante simple. La dependencia del acusado presenta la suficiente entidad, persistencia y afectación como para su estimación dada su repercusión física y psíquica.

2. La naturaleza del motivo obliga a partir de los estrictos términos del relato probatorio (STS 13-4-04). La atenuante del art.21 número 2º está configurada por su relevancia motivacional, es decir, por la incidencia de la drogadicción en la concreta conducta criminal, en cuanto realizada "a causa" de aquélla, para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea grave y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido (STS 9-10-07). Cabe estimarla como muy cualificada cuando la intensidad de la adicción y la incidencia que la misma provoque en el dominio de la voluntad, sean muy relevantes (STS 2075/02, 11-12). Por otra parte, la exención incompleta exige un deterioro considerable de las facultades cognoscitivas o volitivas del sujeto, de manera que su aplicación puede venir determinada bien por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, o bien cuando la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente como pueden ser leves oligofrenias psicopáticas, y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS 9-10-07).

3. El hecho probado dice que el procesado es consumidor habitual de cocaína y cannabis habiendo seguido durante un tiempo tratamiento de deshabituación por la Cruz Roja en la prisión donde se encuentra internado estando a la espera de la continuación de ese tratamiento por Proyecto Hombre. Y sobre esta base fáctica la sentencia califica en el FJ 4º de la sentencia recurrida la situación del acusado como propia de la atenuante de drogadicción tras valorar las pruebas practicadas al respecto. Destaca que se insistió por la defensa en la reiteración en el consumo por parte del acusado, la cual no conduce sin deterioro psíquico a una eximente incompleta, y en cambio, aprecia el Tribunal, ese consumo reiterado como generador de una adicción es el presupuesto de la atenuante simple, porque de la información que obra en autos como resultado de las pruebas lo único que concluye la Sala es que estamos ante un consumidor habitual de drogas.

Todas las alegaciones dirigidas a extraer de las pruebas y datos que obran en autos una conclusión fáctica distinta de la expuesta en el relato de hechos probados son ajenas a la infracción de ley denunciada, y carecen de virtualidad, porque, como hemos señalado en numerosas ocasiones, la denuncia por infracción de ley viene dirigida a obtener del Tribunal Supremo la comprobación de que el Tribunal de instancia ha aplicado los preceptos pertinentes y que lo ha hecho interpretándolos correctamente, pero siempre en relación con los hechos que en la sentencia se declaran probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes (STS 26-10-06 ).

No hay en el hecho probado ninguna circunstancia que permita aplicar algo más que la atenuante del art.21.2 del CP .

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts.884.3 y 885.1 de la LEcrim.

Se formula el siguiente motivo al amparo del art.849.2 de la LECrim por error en la valoración de la prueba.

1. Alega el recurrente que del contenido del informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología se desprende sin lugar a dudas la habitualidad y reiteración en el consumo de sustancias estupefacientes, y las reglas de la sana crítica conducen a la conclusión de que el acusado es consumidor habitual de sustancias tóxicas, habitualidad que necesariamente ha condicionado su comportamiento y los hechos objeto de condena.

2. Las pruebas periciales son pruebas personales -no documentales- y la jurisprudencia sólo excepcionalmente les reconoce el valor de documentos a efectos casacionales cuando existiendo un único informe o varios plenamente coincidentes, y careciendo el Tribunal de cualquier otro medio probatorio sobre el extremo fáctico de que se trate, los haya incorporado a la sentencia de modo parcial o fragmentario, silenciando extremos jurídicamente relevantes o llegando a conclusiones divergentes de las asumidas por los peritos, sin ninguna explicación razonable; circunstancias que en el presente caso no concurren (STS 24-12-2003 ).

3. Porque el informe que invoca el recurrente -análisis de cabello del acusado-, según expone este mismo, refiere un consumo habitual de sustancias, que es, precisamente, lo que se recoge en el hecho probado y lo que el Tribunal ha apreciado en el acusado tras valorar todas las pruebas relativas a este extremo, para estimar la concurrencia de una circunstancia atenuante, con un criterio, por otro lado, que puede calificarse de benévolo puesto que no se afirma la existencia de una grave adicción -el propio informe psicológico que obra en autos y las manifestaciones de su autor indican que la dependencia del acusado no es especialmente grave y que desde luego no se aprecia un deterioro físico propio de los consumidores de larga duración- puesto que, además, la conducta enjuiciada era una operación de cierta entidad, el transporte en el vehículo conducido por el acusado de siete kilos y medio de cocaína con una riqueza del 16,2%, desde Madrid hasta Málaga.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la LEcrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art.852 de la LEcrim por infracción de precepto constitucional.

1. Alega el recurrente la ausencia de prueba de cargo indubitada y suficiente para afirmar que el acusado era conocedor de lo que se encontraba oculto en el vehículo que conducía al ser detenido y en la evidente ruptura de la cadena de custodia por la cual no ha quedado acreditada de manera inequívoca la cuantía de la droga que portaba, sin que los informes analíticos de la sustancia incautada que fueron impugnados hayan sido ratificados en el plenario.

2. Sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado (STS 16-6-05 ).

   Diversos precedentes esta Sala ha considerado suficiente a los efectos del dolo eventual la indiferencia respecto de la concurrencia de los elementos del tipo objetivo y correcta su deducción de la falta de explicación razonable de los hechos que se quieren explicar, cuando éstos son socialmente llamativos (STS 14-10-04 ). Es obvio que el recurrente sabía de la ilicitud de su actuación y no realizó ninguna actuación para comprobar que lo que transportaba estaba dentro de sus márgenes de aceptación, pudiendo hacerlo, (STS 24-11-04 ).

3. El recurrente ha sido condenado porque, conforme al hecho probado, transportaba por cuenta de terceros y a cambio de 500 euros 7.559,6 gramos de cocaína con riqueza del 16,2% y un valor de 57.074,03 euros, en el interior de un vehículo desde Madrid hasta Málaga, siendo detenido aleatoriamente por agentes de la Guardia Civil que realizaban un control antiterrorista y que ante el nerviosismo del acusado registraron el vehículo encontrando la droga en un doble fondo localizado en el maletero del vehículo que tenía un sistema hidráulico de apertura; el propietario del vehículo no pudo ser localizado.

   La alegación del recurrente sobre el desconocimiento de lo transportado ni siquiera fue objeto de especial hincapié por la defensa que centró el debate en el análisis de la cadena de custodia y en la valoración de los informes atinentes la drogadicción del acusado. Pero, no obstante ello, dice la sentencia recurrida que la declaración del acusado en el sentido de que desconocía que transportara droga, que a él sólo le dijeron que llevara un vehículo de Madrid a Málaga, no es creíble porque es incapaz de aportar dato alguno que la sostenga ante la evidencia del hallazgo de la droga; no supo indicar quién le hizo el encargo, ni a quién debía entregar el vehículo modificando sus sucesivas declaraciones; y el propio procesado, dice la Sala, reconoce lo irregular del encargo, señalando que tenía miedo de que no fuera legal, amén de sugerir que el coche podía ser robado, cuando en la guantera apareció el permiso de conducción del acusado y una solicitud de seguro para el vehículo por parte del procesado, extremos que no fueron aclarados en el plenario y denotan la vinculación del acusado con el vehículo en que transportaba la droga. De otro lado, la elevada cuantía de la misma y su correspondiente valor económico hacen impensable que estuviera disponible en manos de quien desconocía su existencia.

   Y acreditado el transporte, la naturaleza y cuantía de la droga -cuestionadas por la defensa- son resultado del análisis practicado en autos. la sentencia explica con sencilla claridad que, aunque los agentes no supieron relatar con precisión toda la cadena de custodia -tal vez porque ellos no fueron determinantes en la misma dado que no fueron los únicos actuantes-, de todo lo actuado, pues todo está documentado, se sigue cuál fue dicha cadena; así, dice el FJ 2º, se trata de un control por agentes de la Unidad de Seguridad Ciudadana, que detienen -sobre las 13.30 h- al acusado al encontrar la droga en el vehículo que conducía, detenido, droga y efectos intervenidos sobre las 15 horas del 8 de julio se traspasaron al equipo de Policía Judicial que continuó las diligencias y entregó la droga al Servicio de Sanidad el 9 de julio por medio de un agente que no asistió a la vista. Dijo la defensa -añade la sentencia- que la comparación entre los pesajes de la Guardia Civil y de Sanidad muestra que se han perdido dos kilos lo que no garantiza que la droga encontrada en el vehículo sea la recibida en Sanidad. Pero la sentencia razona cómo la diferencia no es tal porque el pesaje de la Guardia Civil -en una pescadería- da un resultado bruto de 9.625 gramos y en Sanidad se efectúa también un pesaje en bruto que arroja 9.634,9 gramos, siendo la diferencia de dos kilos la que se produce respecto del pesaje neto -sin envoltorios- en Sanidad, que es de 7.559,6 gramos. No hay ninguna razón ni dato en autos para dudar de la corrección de la cadena de custodia.

   Y el motivo de recurso añade que por esa discrepancia y por la evidente ruptura de la cadena de custodia que ello supone es por lo que se impugnó el informe sobre la droga emitido por Sanidad, pues resulta evidente que no hay garantía ninguna de que la totalidad de la droga a que se refiere el informe fuera intervenida al acusado. Esta alegación permite ratificar la falta de trascendencia destacada por la Sala de instancia de la citada impugnación que efectuó la defensa. Porque la falta de ratificación del informe en el plenario pese a que los informes fueron impugnados se valora en la sentencia atendiendo a que expresamente se rechazó la ratificación -interesada por el Fiscal- por la Sala al tratarse de una impugnación formal y genérica sin señalar los puntos de disconformidad con los informes, siendo que el art.788.2 de la LECrim considera tales informes como pruebas documentales tratando de encauzar el problema que planteaban las impugnaciones puramente formalistas. Y explica ahora el motivo que su cuestionamiento sobre la droga incautada obedece a la indicada ruptura de la cadena de custodia, cuestión ya resuelta en el sentido indicado y ajena al análisis propiamente dicho de la sustancia recibida en Sanidad.

   Es claro, por tanto, que el Tribunal contó con prueba lícita acreditativa del hecho declarado probado, su conclusión sobre la voluntaria participación del acusado en el transporte de la cocaína es racional y fundada y la naturaleza y cuantía de la misma consta acreditada en autos, y en consecuencia la denuncia del motivo no puede prosperar.

   Lo que determina su inadmisión conforme a lo dispuesto en el art.885.1 de la LEcrim .

El siguiente motivo de recurso se formula al amparo del art.852 de la LECrim por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho de defensa.

1. Dice el recurrente que se ha producido tal infracción al condenar al acusado a la pena de 10 años de prisión en ausencia de prueba clara e inequívoca de la cuantía de la droga que supuestamente portaba y subsidiariamente por la inaplicación de la eximente o en su defecto de la atenuante de drogadicción previstas en los arts.20.2 o 21.1 del CP . se dan por reproducidos los argumentos expuestos en los tres motivos anteriores interesando la condena a la pena de 3 años de prisión con estimación de la concurrencia de la eximente o atenuante citadas.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva no puede identificarse con el derecho a tener razón y a que esa pretendida razón sea reconocida por todos. La STC 21/2005, 1 de febrero se ocupa de precisar el alcance constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva, entendida ésta en su dimensión de acceso a la jurisdicción. El art. 24.1 CE reconoce a todas las personas el derecho a obtener la tutela judicial efectiva. Como en múltiples ocasiones ha declarado este Tribunal, el primer contenido de este derecho es el acceso a la jurisdicción, que se concreta en el derecho a promover la actividad jurisdiccional, siendo un derecho digno de protección el que el ofendido tiene a solicitar la actuación del ius puniendi del Estado, dentro del sistema penal instaurado en nuestro Derecho, en el que junto a la oficialidad de la acción encomendada al Ministerio Fiscal se establecen otras titularidades privadas, entre ellas la del perjudicado por el delito. Además de ese contenido, entendido como derecho de acceso a la jurisdicción, el derecho a la tutela judicial efectiva, en su significado proteico, implica el derecho a una resolución de fondo debidamente motivada. La STC 91/2004, 19 de mayo se ha referido al canon de motivación del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ), que exige que la decisión sea la expresión de un razonamiento fundado en Derecho, esto es, ha de comprobarse que la resolución judicial exterioriza los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, siendo importante no olvidar que esta exigencia constitucional no puede entenderse cumplida con cualquier fundamentación, pues, ya que el art. 24.1 CE garantiza la obtención de una resolución judicial fundada en Derecho, cuando la aplicación judicial de legalidad fuese arbitraria o manifiestamente irrazonable, o bien patentemente errónea, no estaríamos en tales supuestos, sino ante una mera apariencia de aplicación de la legalidad (STS 3-10-07 ).

3. Hechas las anteriores puntualizaciones, la desestimación del motivo se impone de forma inequívoca. No ha existido vulneración ni merma del derecho a la tutela judicial efectiva que asiste al recurrente. La resolución que puso término al procedimiento en la instancia y ahora recurrida no ocultó el razonamiento que condujo a la condena. Antes al contrario, motivó las razones en que apoyaba el rechazo de las pretensiones de la defensa y -pese a lo alegado en el motivo- las razones de apreciar la atenuante de drogadicción en la conducta del acusado; la reiteración de las alegaciones a las que se ha dado ya respuesta no muestran sino la legítima discrepancia del recurrente con la argumentación del Tribunal de instancia pero no revelan la infracción de los derechos invocados.

No ha existido, pues, la infracción constitucional que se denuncia.

Y procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art.5.4 de la LOPJ por falta de motivación.

1. Alega el recurrente que, subsidiariamente a lo expuesto con anterioridad, procede la rebaja de la pena impuesta porque la fijada en sentencia carece de razones para su individualización, las expuestas por el Tribunal no son sino una doble penalización de hechos que ya llevan por sí aparejados una elevada penalidad. Tampoco se mencionan las circunstancias personales del acusado.

2. La revisión de la individualización de la pena dentro del marco penal, es procedente en el recurso de casación, pero siempre que se ponga de manifiesto una clara desproporcionalidad entre la pena aplicada y la gravedad de la culpabilidad del acusado (STS 3-2-04 ).

   Sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable) (STS 6-2-04 ).

3. En el FJ 5º de la sentencia recurrida se establece la pena de 10 años de prisión atendiendo a que la apreciación de la circunstancia del art.369.1.6 conduce a una pena que abarca desde 9 años y un día a 13 años y 6 meses, mientras que la concurrencia de una circunstancia atenuante por aplicación del art.66 implica que esa pena se imponga en la mitad inferior, desde 9 años y un día a 11 años y 3 meses. En esta horquilla, dice la Sala de instancia, se considera apropiada la de 10 años dada la gran cantidad de droga transportada y la complejidad del mecanismo para impedir su localización, por tanto, la peligrosidad en el comportamiento del procesado.

   Lo que evidencia una suficiente motivación sin que se aprecie que la pena resulte desproporcionada a la vista de que ninguna circunstancia personal relevante concurre en el caso y de que la penalidad concreta debe atemperarse a la cantidad neta de cocaína que conforma el principio activo de la misma, reveladora de la potencialidad lesiva de la droga transportada, conforme a los parámetros que se determinan en el art. 66 del Código penal, que permiten recorrer toda la banda punitiva que autoriza el artículo (STS 19-7-02 ).

   Todo lo cual determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la LEcrim .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: