ATS 1/2000, 13 de Enero de 2009

1. - La representación procesal de "ORIGEN JABUGO SL" presentó, el día 11 de mayo de 2006, escrito de interposición de recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 8 de febrero de 2006, por la Audiencia Provincial de Huelva (Sección Segunda), en el rollo de apelación nº 199/2005, dimanante de los autos de juicio ordinario 206/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Aracena.

2. - Mediante Providencia de 12 de mayo de 2006, se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes el día 24 de mayo de 2006.

3. - La Procuradora Dª. María del Carmen Ortiz Cornago, en nombre y representación de "ORIGEN JABUGO S.L. presentó escrito ante esta Sala el día 6 de junio de 2006, personándose en concepto de recurrente. El Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación del "CONSEJO REGULADOR DENOMINACIÓN DE ORIGEN DE JAMÓN DE HUELVA", presentó escrito ante esta Sala el día 5 de julio de 2006, personándose en concepto de recurrida.

4. - Por Providencia de 23 de septiembre de 2008 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso, a las partes personadas.

5. - La parte recurrida presentó escrito el día 16 de octubre de 2008, mostrando su conformidad con las causas de inadmisión expuestas. La parte recurrente no ha presentado alegaciones.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Ríos.

1. - Interpuestos recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación resulta que dichos recursos tienen por objeto una Sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, por lo que es indiscutible la sujeción del recurso al régimen que ésta establece. Según el régimen transitorio establecido en la Disposición final 16ª, apartado 1, la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal viene determinada por la recurribilidad en casación de la sentencia recurrida, por lo que, en primer término, es necesario estudiar si la sentencia recurrida es susceptible de ser recurrida en casación. La Sentencia ahora recurrida puso término a un juicio ordinario sobre competencia desleal que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, fue tramitado en atención a su materia, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal tercero del citado art. 477.2 de la LEC 2000, habida cuenta el carácter distinto y excluyente de los tres ordinales del art. 477.2 de la LEC 2000, lo que requiere la acreditación de la existencia de interés casacional, según criterio reiterado de esta Sala en numerosos recursos de queja y de inadmisión del recurso de casación y que ha sido refrendado por el Tribunal Constitucional en Autos 191/2004, de 26 de mayo, 201/2004, de 27 de mayo y 208/2004, de 2 de junio y en Sentencias 150/2004, de 20 de septiembre, 164/2004, de 4 de octubre, 167/2004, de 4 de octubre y 3/2005, de 17 de enero, estableciendo dichas resoluciones que tal criterio, adoptado en Reunión del Pleno para la Unificación de doctrina del art. 264 LOPJ celebrada con fecha 12 de diciembre de 2000, no supone vulneración del art. 24 de la Constitución Española.

   La parte recurrente preparó recurso extraordinario por infracción procesal del art. 469.1. 2º de la LEC, entendiendo que la Sentencia incurren en incongruencia por exceso.

   Asimismo la parte recurrente preparó recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC, alegando la existencia de interés casacional por oposición a jurisprudencia del Tribunal Supremo y jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, señalando como infringidos el art. 8 del Convenio de la Unión de París (CUP) sobre Protección de la Propiedad Industrial de 20 de marzo de 1983, en relación con el art. 3.3 de la Ley de Marcas, por aplicación indebida de la Ley de Marcas citando las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 11 de marzo de 1957, 14 de diciembre de 1963, 7 de marzo de 1996, 19 de diciembre de 1969, 3 de febrero de 1987 y 24 de febrero de 1989 ; el art. 7 de la Ley de Competencia Desleal en relación con el art. 10 del Reglamento Comunitario núm 2081/92 del Consejo de 14 de julio de 1992, citando en relación con la necesidad de que el engaño produzca una ventaja competitiva, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de 4 de mayo de 2005 y 8 de junio de 1995 ; la necesidad de que el engaño recaiga sobre un extremo relevante la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1996 y de las Audiencias Provinciales de Granada de 18 de mayo de 1992 y Madrid de 27 de mayo de 1994; sobre la necesidad de que el engaño recaiga sobre un elemento llamativo las Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de noviembre de 1999 y 7 de noviembre de 1991 y del Tribunal Supremo de tres de febrero de 1995 ; infracción del art. 15.2 de la Ley de Competencia Desleal, con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2000 y 16 de junio de 2000 ; e infracción de los arts. 3.b, 4.1º y 5.1.b) de la Ley General de Publicidad, con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2000 y de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de enero de 2004 .

   El escrito de interposición se basa, por lo que respecta al RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL, en dos motivos. Así, en el motivo primero, se alega la infracción del art. 218 LEC por incongruencia de la Sentencia al hacer aplicacion de preceptos no invocados. En el motivo segundo, se alega la vulneración del art. 218.2 LEC por aplicación de un precepto no invocado por la parte actora.

   El escrito de interposición, por lo que se refiere al RECURSO DE CASACIÓN, se articuló en cuatro motivos,en los que se reproducen más extensamente los motivos contenidos en el escrito de preparación, invocando, en algunos casos, más Sentencias en apoyo de los mismos.

   Utilizado el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 LEC 1/2000 respecto del recurso de casación, resulta que dicha vía es adecuada para acceder a la casación por cuanto en la demanda se ejercitaron acciones sobre Competencia Desleal, por lo que el procedimiento fue tramitado por razón de la materia, conforme al art. 249.1.4º LEC, con la consecuencia de que su acceso a la casación debe producirse necesariamente por la vía del ordinal 3º del art. 477.2 LEC, siendo procedente en primer lugar examinar la admisibilidad del recurso de casación en la medida en que su inadmisión determinaría igualmente la del recurso extraordinario por infracción procesal.

2. - El escrito de preparación del recurso de casación, en relación con los motivos segundo y cuarto, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.1º, inciso segundo, de la LEC 2000, en relación con el art. 479.4 de la misma Ley, al no haber justificado la parte recurrente en fase de preparación el interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, a tenor de los criterios de recurribilidad que esta Sala viene propugnando de acuerdo con lo dispuesto en la nueva LEC 2000, tal y como se recogen en el Acuerdo adoptado por la misma reunida en Reunión del Pleno para la unificación de doctrina del art. 264 LOPJ (Sala General) celebrada el día 12 de diciembre de 2000, Acuerdo que ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación (STC 108/2003, de 2 de junio, en recurso de amparo núm. 82/2002 ), porque no queda debidamente acreditada la contradicción jurisprudencial de las diversas doctrinas que se alegan, en tanto que ello exige, en el caso de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la cita de al menos dos resoluciones del mismo sentido en relación con cada una de las infracciones invocadas, y en cuanto a la jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, un criterio jurídico plasmado en dos Sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma Sección de la misma Audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derechorecogido en otras dos Sentencias de diferente Audiencia o Sección, siendo, en todo caso, en la fase de "preparación" del recurso de casación y no en la de su "interposición" cuando se ha de acreditar el "interés casacional", dado que al tiempo de la preparación debe necesariamente quedar justificada la recurribilidad de la Sentencia dictada en segunda instancia, por ser éste un requisito legal necesario para poder tener por preparado el recurso anunciado, y, en el caso examinado, la parte recurrente no ha acreditado, en dicha fase de preparación, el presupuesto que condiciona la presencia del "interés casacional" que, constituye un presupuesto de recurribilidad, cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000. Así, por lo que se refiere al motivo segundo, el recurrente realiza diversos apartados en cuanto a los elementos sobre los que debe recaer el engaño y así, en cuanto a la necesidad de que el mismo produzca una ventaja competitiva cita dos Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona como contrapuestas a la recurrida, sin que haga mención de otra Sentencia de la misma Audiencia Provincial de Huelva, u otras dos de otra Audiencia Provincial que sostengan el mismo criterio que la que es ahora objeto de recurso, por lo que no se cumple el presupuesto de recurribilidad; en cuanto a la necesidad de que el engaño recaiga sobre un extremo relevante, el recurrente cita una sola Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de noviembre de 1996, y dos Sentencias de otras tantas Audiencias Provinciales, Granada y Madrid, que sostienen un criterio opuesto al de la Audiencia Provincial de Huelva; sobre la necesidad de que el engaño recaiga sobre un elemento llamativo, cita igualmente una única Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 3 de febrero de 1995, y dos Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de octubre de 1999 y 7 de octubre de 1991, sin que no sólo se cite la Sección de la que proceden, sino que además no contrapone otra de la Audiencia Provincial de Huelva, u otras dos de otra Audiencia Provincial con el mismo criterio que la recurrida. Por lo que refiere al motivo cuarto, el recurrente sólo cita en preparación la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2000, y la de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de enero de 2004 . Por tanto no se llegan a identificar, en ninguno de los motivos, dos Sentencias del Tribunal Supremo, ni de un mismo tribunal, contrapuestas a otras dos de distinto órgano de apelación, ni a la recurrida, faltando así el presupuesto de recurribilidad necesario para constatar la oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo ni la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales. Conviene reiterar a estos efectos que las exigencias formales que se predican del escrito preparatorio del recurso están orientadas a constatar si la resolución que se combate es susceptible de ser recurrida en casación, de tal modo que puedan facilitar los elementos de juicio para decidir, a estos meros efectos, si, en el caso que ahora ocupa, existe el "interés casacional" que posibilita el recurso; por ello, su inobservancia constituye un supuesto de preparación defectuosa en la medida en que no permite apreciar la concurrencia del presupuesto que condiciona la presencia del interés casacional. Entender otra cosa sería convertir en mero formulismo y formalismo el "interés casacional", desnaturalizando su condición de requisito esencial, objetivizado en la ley y trascendente a las partes, dejando vacía de contenido la fase de preparación en los casos del ordinal 3º del art. 477.2 LEC 2000, lo que, desde luego, no resulta conciliable con el texto del referido art. 477.2.3º, en relación con el art. 479.4 LEC 2000, que, debe reiterarse, ha sido interpretado por esta Sala en el sentido recogido en los criterios antes señalados, y que ha sido entendido como razonable por el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 46/2004, de 23 de marzo, y más específicamente en la 3/2005, de 17 de enero y en el Auto 208/2004, de 2004, que expresamente han señalado que el interés casacional ha de quedar acreditado en fase de preparación, resoluciones respecto de las que cabe señalar, a la vista de las alegaciones de la parte recurrente, que todas ellas son anteriores al escrito de preparación del recurso de casación y extraordinario por infracción procesal por lo que la parte debió cumplir ya entonces dichos requisitos y no puede pretender ahora su subsanación en trámite de alegaciones por cuanto se trata de un presupuesto absolutamente incumplido.

3. - Por lo que se refiere al motivo tercero del recurso, el mismo incurre en la causa de inadmisión de preparación defectuosa por falta de acreditación del interés casacional. Así, alegada la infracción del art.

   15.2 de la Ley de Competencia Desleal, e interponiéndose el recurso de casación a través del cauce del ordinal 3º del art. 477.2.2 por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se hace preciso que la resolución del recurso de casación presente interés casacional, bien por oponerse la sentencia recurrida a la jurisprudencia de esta Sala, y para ello es preciso citar dos o más sentencias de la Sala Primera, razonándose cómo, cuando y en qué sentido ha sido vulnerada la doctrina de cada una de ellas; en consecuencia, la preparación defectuosa del recurso concurrirá tanto cuando se omita la expresión de las sentencias de la Sala Primera como cuando se mencionen éstas y su contenido, pero, en cambio, no se razone la vulneración de su doctrina por la resolución recurrida, lo cual resulta imprescindible para que la Audiencia pueda examinar el supuesto de recurribilidad invocado y decidir sobre la preparación del recurso de casación. Pues bien, aplicando la doctrina expuesto al caso que nos ocupa nos encontramos con que en el escrito de preparación, el recurrente citaba dos Sentencias de esta Sala de fechas 13 de marzo y 16 de junio de 2000, además de la de 13 de marzo de 1999 de la que ni siquiera expone su contenido, con doctrina que considera opuesta a la contenida en la Sentencia de la Audiencia que ahora se recurre en relación con el concepto de "regulación de la actividad concurrencial", que hacen referencia a supuestos completamente diferentes al de autos, en los que ni siquiera se plantea la aplicación de la legislación sobre propiedad industrial, sino que por el contrario hacen referencia a la posibilidad de regulación de la actividad concurrencial en el mercado por los Colegios Profesionales, supuesto de hecho completamente diferente al del recurso que nos ocupa relativo a la concurrencia de signos distintivos en el mercado, sin indicar además el recurrente la forma en se vulnera por la resolución recurrida la jurisprudencia de esta Sala en relación con el citado precepto, limitándose a hacer mención del mismo y a realizar una serie de disquisiciones sobre el objeto del procedimiento y el contenido de la sentencia que más parecen querer denunciar un vicio procesal propio del recurso extraordinario por infracción procesal que una cuestión jurídica, por lo que no se cumple el presupuesto de recurribilidad exigido.

   Conviene reiterar a estos efectos que las exigencias formales que se predican del escrito preparatorio del recurso están orientadas a constatar si la resolución que se combate es susceptible de ser recurrida en casación, de tal modo que puedan facilitar los elementos de juicio para decidir, a estos meros efectos, si, en el caso que ahora ocupa, existe el "interés casacional" que posibilita el recurso; por ello, su inobservancia constituye un supuesto de preparación defectuosa en la medida en que no permite apreciar la concurrencia del presupuesto que condiciona la presencia del interés casacional, siendo criterio reiterado de esta Sala, recogido en numerosos Autos resolutorios de recursos de queja -de los que son exponente, entre otros los de fecha 15 de octubre de 2002, en recursos 639/2002, 417/2002, 554/2002, 2457/2002, 937/2002, 880/2002 y 781/2002, y de 22 de octubre de 2002, en recurso 738/2002, como más recientes-, que la constancia de los presupuestos de recurribilidad la debe ofrecer el recurrente al preparar el recurso, permitiendo al tribunal encargado de velar por su observancia comprobar su efectivo cumplimiento y decidir, en consecuencia, sobre la procedencia de la preparación, en suma, en el escrito preparatorio se ha de demostrar la efectiva existencia del interés casacional alegado, tarea que nunca puede suplir el tribunal, ya que en tal caso el "interés casacional" convertiría en un mero requisito formal, pues bastaría al recurrente con mencionar sentencias atinentes o no al caso, lo que equivaldría a la simple afirmación de dicho "interés" que, por el contrario, está configurado como un estricto presupuesto para el acceso al recurso, cuya falta de acreditación al preparar el recurso, por las razones que se acaban de exponer, no cabe subsanar después de finalizado el plazo de cinco días del art. 479. 1 LEC (cfr. AATS de fechas 18 y 25 de junio y 2 y 9 de julio de 2002, en recursos números 568/2002, 531/2002, 536/2002 y 613/2002, y los más recientes de 15 de octubre de 2002, en recursos 804/2002, 937/2002 y 880/2002, y de 22 de octubre de 2002, en recurso 683/2002 ). Circunstancias las expuestas que determinan la denegación de la preparación del recurso de casación en relación con el motivo tercero por incurrir en la causa de inadmisión del inciso segundo del ordinal 1º del art. 483.2 en relación con el art. 479.4 LEC 2000 .

4. - Asimismo el recurso de casación, en relación con el motivo primero en el que se alega la infracción del art. 8 del Convenio de la Unión de París por indebida aplicación del art. 9 de la Ley de Marcas

   , por cuanto el nombre comercial no será protegido sin necesidad de depósito o registro, incurre en la causa de inadmisión prevista en el inciso segundo del ordinal 3º del art. 483.2 de la LEC, por inexistencia de interés casacional, por falta de oposición a jurisprudencia del Tribunal Supremo.

   Así, la lectura detenida del escrito de preparación y del de interposición, pone de manifiesto que el recurrente considera infringido el art. 8 del Convenio de la Unión de París sobre la Protección de la Propiedad Industrial de 20 de marzo de 1983 en relación con el art. 3.3 de la Ley de Marcas, e indebida aplicación del art. 9 .d) de la misma, por cuanto entiende el recurrente que su nombre comercial goza de total protección aun cuando no haya sido objeto de registro o depósito por lo que no procedería la aplicación de dicho art. 9, frente a la sentencia recurrida que sí que lo aplica frente a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, representada por las Sentencias de esta Sala de fechas 3 de febrero de 1987 y 24 de febrero de 1989, puesto que el resto de las citadas fueron dictadas por la Sala de lo Contencioso Administrativo, por lo que no sirven para fundamentar el interés casacional, resoluciones las dictadas por esta Sala que establecen esa innecesariedad del registro o depósito a efectos de protección del nombre comercial. Sin embargo, la lectura de la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, así como de las Sentencias de esta Sala invocadas para acreditar la existencia de interés casacional, pone de manifiesto que nos encontramos con un interés casacional artificioso y, por tanto inexistente, en la medida en que la jurisprudencia de esta Sala establece la protección, en otros Estados y para aquellos nacionales de Estados miembros de la Unión de París, del nombre comercial sin depósito o registro, equiparándolos a los nacionales de estos Estados, tal y como recoge el art. 8 del Convenio de la Unión de París, siempre y cuando cumplan las condiciones y formalidades impuestas a los nacionales, condiciones que entiende la Audiencia que no se cumplen en el caso concreto en la medida en que el uso del nombre comercial de la ahora recurrente se considera que incurre en un acto de competencia desleal por cuanto induce a confusión a los consumidores en lo referente a la calidad del producto, por cuanto evoca una denominación de origen inexistente, por lo que incurriría en una prohibición relativa que determinaría que no se cumplieran los requisitos legales y que, en consecuencia, no se le pueda dispensar la protección invocada.

   En la medida en que ello es así, el recurso incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2, 3º, inciso segundo, de la LEC 2000, esto es, de inexistencia de interés casacional en la medida en que la resolución recurrida no se opone a la jurisprudencia de esta Sala que se invoca como infringida por lo que debe concluirse que el "interés casacional" aducido no es un "interés" real, a través del cual se ponga de manifiesto una verdadera oposición de la Sentencia dictada por la Audiencia con la doctrina jurisprudencial alegada, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose por completo del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida (AATS, entre otros, de 27 de febrero, 20 de noviembre y 19 de junio de 2007, en recursos 2345/2003, 1577/2005 y 194/2004 ).

5. - La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición Final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo primero, de la LEC 2000 . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada Disposición Final Decimosexta, apartado 1, párrafo segundo y regla 5ª, párrafo primero, de la LEC 2000 .

6. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

7. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC 2000, y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL interpuestos por la representación procesal de "ORIGEN JABUGO S.L", contra la Sentencia dictada con fecha 8 de febrero de 2006, por la Audiencia Provincial de Huelva (Sección Segunda), en el rollo de apelación nº 199/2005, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 206/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Aracena.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER las costas a la parte recurrente.

4. )Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo por este Tribunal la notificación a la parte recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala. Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.