ATS, 27 de Octubre de 2009

1. - La representación procesal de D. Baldomero presentó el día 2 de mayo de 2008 escrito de interposición de recurso de casación, contra la Sentencia dictada, con fecha 14 de febrero de 2008, por la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 2ª), en el rollo de apelación nº 5/2008, dimanante de los autos de juicio ordinario número 179/2007 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Badajoz.

2. - Mediante Providencia de fecha 6 de mayo de 2008 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes.

3. - El Procurador D. José Luis Pinto Marabotto, en nombre y representación de D. Baldomero, presentó escrito ante esta Sala con fecha 20 de junio de 2008 personándose en calidad de recurrente . El Procurador D. Ángel Luis Rodríguez Velasco, en nombre y representación de D. Florentino y D. Lázaro presentó escrito ante esta Sala con fecha 21 de mayo de 2008, personándose en calidad de recurrida .

4. - Por Providencia de fecha 8 de septiembre de 2009 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 5 de octubre e 2009 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC 2000 para acceder a la casación, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 30 de septiembre de 2009 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión.

HA SIDO PONENTE LA MAGISTRADA EXCMA. Dª.Encarnacion Roca Trias

1. - El presente recurso de casación tiene por objeto una Sentencia que puso término a un juicio ordinario sobre resolución de contrato de arrendamiento que fue tramitado en atención a la materia, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal tercero del citado art. 477.2 de la LEC 2000, habida cuenta el carácter distinto y excluyente de los tres ordinales del art. 477.2 de la LEC 2000, lo que requiere acreditar la existencia de interés casacional, según criterio reiterado de esta Sala que ha sido refrendado por el Tribunal Constitucional. La parte demandada, hoy recurrente, preparó recurso de casación al amparo de los ordinales 1º -al entender vulnerado el derecho la tutela judicial efectiva- y 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, citando como preceptos infringidos, en lo que respecta al ordinal primero, el art 120. 2 de la Constitución, el art. 218 de la LEC, y alegando la falta de aplicación del principio "in dubio pro arrendatario". Alegó también la existencia de interés casacional por ser la resolución recurrida contradictoria con la doctrina y la jurisprudencia, señalando, en primer lugar, con cita del art. 160 de la LGSS, que el cese en el trabajo es voluntario, fijando la legislación únicamente una edad mínima, habiendo declarado el Tribunal Constitucional la inconstitucional de la jubilación forzosa (SSTC de 2 de julio de 1981 y 30 de abril de 1985 ), cita también las SSTS, Sala de lo Social, de 26 de febrero de 1988, 4 de mayo de 1984 y 30 de abril y 16 de junio de 1986 en las que se declara que la jubilación es un acto voluntario y un derecho que se puede o no ejercer; en segundo lugar, que no han tenido en cuenta los hechos probados de la sentencia de instancia, no siendo admisible su corrección "per se" salvo que sea evidente el equívoco, citando la Sentencia del TSJ del País Vasco, Sala de lo Social, de 23 de marzo (no se indica año); alega también la infracción del art. 7 del Código civil en cuanto la Audiencia debe exponer cual es el origen de la mala fe apreciada al demandado y probarlo, indicando la que el Tribunal Supremo señala que la buena fe es un concepto que como se apoya en la valoración de conductas deducidas de unos hechos, es un concepto jurídico de libre apreciación por los tribunales en base a unos hechos y circunstancias probadas (Sentencias de 17 de enero de 2001, 29 de noviembre de 1985, 8 de junio de 1994, 5 de julio de 1985 y 12 de marzo de 1992 ), debiendo presumirse en tanto no sea declara la mala fe (Sentencias de 15 de febrero de 1991 ), que el ejercicio de derechos conforme a la buena fe equivale a sujetarse en su ejercicio los imperativos éticos exigidos por la conciencia social y jurídica en un momento histórico determinado (Sentencias de 4 de marzo de 1985, 5 de julio de 1989 y 6 de junio de 1991 ), tomando en cuenta los valores éticos de honradez y lealtad (Sentencias de 21 de septiembre de 1987 y 8 de marzo de 1991 ), lo que se contradice cuando su conducta está en pugna con una conducta anterior (Sentencias de 11 de mayo de 1992, 29 de febrero de 2000 y 11 de mayo de 1988 ), indicando además el recurrente que el juzgador olvida o no valora adecuadamente la conducta de los propietarios y la sujeción a los actos propios de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1282 del Código civil, afirmando la Sentencia de 5 de noviembre de 2007 que es necesario tener en cuenta la lealtad y fidelidad a la palabra dada y la conducta seguida. Cita también el recurrente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de mayo de 2006, indicando que en un supuesto de extinción de arrendamiento similar al que nos ocupa considera que la jubilación se da por la percepción de una pensión de la Seguridad social, sin que quepa efectuar distinción entre jubilación laboral y jubilación civil y real.

   El escrito de interposición se articula en siete motivos. El primer motivo se alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y la infracción del art. 120.3 de la Constitución, en relación con el art. 218 de la LEC, al no estar la Sentencia suficientemente motivada. En el segundo motivo se alega la infracción del art. 218 de la LEC al no haberse decidido todos los punto litigiosos. En el motivo tercero reitera la infracción del art. 120.3 de la Constitución, en relación con el art. 218 de la LEC, alegando la falta de fundamentación jurídica. En el motivo cuarto se alega la falta de aplicación del principio "in dubio pro arrendatario". En el motivo quinto se pueden distinguir dos submotivos. En el primer submotivo, con cita del art. 160 de la LGSS, se alega que el cese en el trabajo es voluntario, fijando la legislación únicamente una edad mínima, habiendo declarado el Tribunal Constitucional la inconstitucional de la jubilación forzosa (SSTC de 2 de julio de 1981 y 30 de abril de 1985 ), citando también las SSTS, Sala de lo Social, de 26 de febrero de 1988, 4 de mayo de 1984, 11 de junio y de diciembre de 1985, 30 de abril y 16 de junio de 1986 . En el segundo submotivo se señala que la resolución recurrida no ha tenido en cuenta los hechos probados de la sentencia de instancia, no siendo admisible su corrección "per se" salvo que sea evidente el equívoco y debe fluir de las pruebas, citando la Sentencia del TSJ del País Vasco, Sala de lo Social, de 23 de marzo de 1999 . En el motivo sexto se pueden distinguir también dos submotivos. En el primer submotivo se alega la infracción de los arts. 7 y 1282 del Código civil en relación con la doctrina jurisprudencial indicada en preparación, alegando que la resolución recurrida se limita a citar como una regla de interpretación la exigencia de la buena fe, pero no "cita ni prueba" porque el demandado ha actuado con mala fe, habiendo sido el actor el que ha actuado con mala fe al ir en contra de sus propios actos. En el segundo submotivo se alega que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de mayo de 2006, en un supuesto de extinción de arrendamiento similar al que nos ocupa considera que la jubilación se da por la percepción de una pensión de la Seguridad social, sin que quepa efectuar distinción entre jubilación laboral y jubilación civil y real. Por último en el séptimo motivo, se señala a mayor abundamiento que la Sentencia del Tribunal Constitucional de 2 de julio de 1981 declara que no existe edad límite para fijar jubilación, ya que esta afectaría al derecho al trabajo y la principio de igualdad, citando también la STS, Sala de lo Social de 9 de abril de 1996, y la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 23 de marzo de 1999 .

   Utilizado en el escrito de preparación el cauce del ordinal 1º y 3º, la vía del ordinal 1º del art. 477.2 de la LEC no es la adecuada, ya que la sentencia ahora impugnada no se dictó en un procedimiento en el que se ejercitara de modo específico una acción para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución, tal y como exige el art. 477.2.1º de la LEC 2000, sino que se dictó en un procedimiento en materia arrendaticia, siendo por consiguiente el cauce del interés casacional el adecuado habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia, lo que exige la acreditación de la existencia "interés casacional".

   Naturalmente las partes deben acudir al ordinal del art. 477.2 LEC 2000 que sea adecuado al tipo de proceso seguido, pero los efectos de omitir la cita del precepto o hacerla equivocadamente no pueden llegar a que se vea rechazada la preparación, si la sentencia de segunda instancia está en alguno de los casos del art. 477.2 LEC 2000 y se cumplen los presupuestos del art. 479, es decir que se presente el escrito dentro del plazo de cinco días, que se indique la infracción legal de naturaleza sustantiva cometida y, además, en los supuestos amparados en el 477.2, 3º, que se acredite el "interés casacional", como un presupuesto añadido de recurribilidad, por ello sólo el incumplimiento de estos requisitos, dentro del término referido, podrá determinar la denegación preparatoria, según prevé el art. 480.1 LEC 2000 .

2. - A la vista de lo expuesto, los motivos primero, segundo, tercero, cuarto y submotivo segundo del motivo quinto, del escrito de interposición incurren en la causa de inadmisión de plantear cuestiones que exceden del ámbito del recurso de casación (art. 483.2. 2º, en relación con el art. 477.1 ), por cuanto denuncia la vulneración del derecho la tutela judicial efectiva, la infracción del art. 120.3 de la Constitución, del art. 218 de la LEC, alegando la falta de motivación, la falta de respuesta a las cuestiones planteadas, la falta de fundamentación jurídica, la inaplicación por la sentencia recurrida del principio "in dubio pro arrendatario" y la supuesta vinculación de la Sala de apelación a los hechos declarados probados por la sentencia de primera instancia, cuestiones las expuestas que tienen una naturaleza claramente adjetiva, excediendo del ámbito del recurso de casación y para cuya denuncia ha de acudirse al recurso extraordinario por infracción procesal. A este respecto es preciso significar que el objeto del proceso a que alude el art. 477.1 LEC 2000, y que debe entenderse referido a las pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas "al crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares", como señala la Exposición de Motivos de la LEC 2000, que directamente alude a que "las infracciones de leyes procesales" quedan fuera de la casación. El régimen de recursos de la nueva LEC 2000 no es, en absoluto, coincidente con la distinción entre "infracción de ley" y "quebrantamiento de forma", establecida inicialmente en la LEC de 1881, no pudiendo limitarse el recurso extraordinario por infracción procesal a los vicios "in procedendo" y atribuir el control de los vicios "in iudicando" al recurso de casación, pues el ámbito jurídico material al que se circunscribe éste último determina un desplazamiento de los temas de índole adjetiva a la esfera del otro recurso extraordinario, a través del cual incumbe controlar las "cuestiones procesales", entendidas en sentido amplio, entre las que se encuentran las denunciadas por el recurrente, dejando el de casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados, es decir, la calificación jurídica de tales hechos y la subsunción en el supuesto de hecho previsto en la norma de las resultas de aquel juicio fáctico, así como en la aplicación al caso enjuiciado de la norma sustantiva en sí misma, doctrina aplicada por esta Sala en Autos de fechas 11, 18 y 25 de mayo, 1 y 8 de junio, 28 de septiembre, 26 de octubre y 2 de noviembre de 2004, en recursos 4/2002, 1915/2001, 3122/2002, 1030/2001, 96/2002, 1395/2001, 992/2001 y 1257/2001, entre otros.

3. - En lo concerniente al submotivo primero del motivo quinto, al submotivo segundo del motivo sexto y al motivo séptimo del escrito de interposición, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.1º, inciso segundo, de la LEC 2000, en relación con el art. 479.4 de la misma Ley, al no haber justificado la parte recurrente en fase de preparación la existencia de interés casacional a tenor de los criterios de recurribilidad que esta Sala viene propugnando de acuerdo con lo dispuesto en la nueva LEC 2000, tal y como se recogen en el Acuerdo adoptado por la misma en la Reunión del Pleno para la Unificación de Doctrina del art. 264 de la L.O.P.J. (Sala General) celebrada el 12 de diciembre de 2000, Acuerdo que ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación (STC 108/2003, de 2 de junio, en recurso de amparo núm. 82/2002 ).

   Así en lo que respecta a las cuestiones planteadas en el submotivo primero del motivo quinto y en el motivo séptimo, porque no hace la parte recurrente referencia a ninguna de las tres posibles causas de interés casacional a que se refiere el art. 477.3 de la LEC 2000, no mencionando doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, ni que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencia Provinciales, ni por último que la sentencia impugnada aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, por lo que la recurrente no da cumplimiento a la exigencia, derivada del art. 479.4 de la LEC 2000, en relación con el art. 477.3 de la misma Ley, sin que resulte interés casacional alguno que debe existir y acreditarse ya en la fase de preparación del recurso. Ciertamente se citan en dichos motivos Sentencias del Tribunal Constitucional, de la Sala 3ª del Tribunal Supremo y del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, más dichas Sentencias no pueden fundamentar el interés casacional, ya que el art. 477.3 de la LEC 2000 sólo contempla como supuestos en los que concurre el interés casacional que la sentencia recurrida se oponga a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, o que se apliquen normas que no lleven más de cinco años en vigor, sin que en consecuencia, visto el referido precepto, quepa anudar a la infracción de la doctrina del Tribunal Constitucional, de la Sala 3ª del Tribunal Supremo ni del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco interés casacional alguno, máxime cuando la propia Exposición de Motivos, en su apartado XIV explica que el interés se objetiva, mediante los tres casos establecidos, sistema que "parece preferible al método consistente en atribuir al propio tribunal casacional la elección de los asuntos merecedores de su atención", lo que evidencia el "númerus clausus" que la ley ha dejado sentado, e impide tener en consideración otros aspectos pues es claro que el art. 477.3 contiene una relación tasada que, además, está en concordancia con los efectos de la sentencia a que se refiere el art. 487.3 LEC 2000, que impiden a esta Sala del Tribunal Supremo efectuar declaración alguna sobre una eventual oposición a doctrina del Tribunal Constitucional, a la Sala 3ª de este Tribunal, ni a la del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, lo que patentiza que su vulneración no determina la existencia del "interés casacional" (cfr. AATS, entre otros, 6 de julio y 27 de julio de 2004, en recursos 358/2004 y 91/2004 ).

   Y en lo que respecta a las cuestiones planteadas en el submotivo segundo del motivo sexto, en el que el recurrente parece invocar una posible existencia de doctrina contradictoria de Audiencias Provinciales, concurre también dicha causa de inadmisión porque no queda debidamente acreditada la contradicción jurisprudencial de las diversas doctrinas que se alegan, en tanto que ello exige un criterio jurídico plasmado en dos Sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma Sección de la misma Audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derechorecogido en otras dos Sentencias de diferente Audiencia o Sección, siendo, en todo caso, en la fase de "preparación" del recurso de casación y no en la de su "interposición" cuando se ha de acreditar el "interés casacional", dado que al tiempo de la preparación debe necesariamente quedar justificada la recurribilidad de la Sentencia dictada en segunda instancia, por ser éste un requisito legal necesario para poder tener por preparado el recurso anunciado, y, en el caso examinado, la parte recurrente no ha acreditado, en dicha fase de preparación, el presupuesto que condiciona la presencia del "interés casacional" que, constituye un presupuesto de recurribilidad, cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, y ello por cuanto se cita una única Sentencia, la de la Audiencia Provincial de Barcelona, con un criterio jurídico que se dice contradictorio con el de la resolución recurrida, con la consecuencia de que no se llegan a identificar dos Sentencias de un mismo tribunal, contrapuestas a otras dos de distinto órgano de apelación. Entender otra cosa sería convertir en mero formulismo y formalismo el "interés casacional", desnaturalizando su condición de requisito esencial, objetivizado en la ley y trascendente a las partes, dejando vacía de contenido la fase de preparación en los casos del ordinal 3º del art. 477.2 LEC 2000, lo que, desde luego, no resulta conciliable con el texto del referido art. 477.2.3º, en relación con el art. 479.4 LEC 2000, que, debe reiterarse, ha sido interpretado por esta Sala en el sentido recogido en los criterios antes señalados, y que ha sido entendido como razonable por el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 46/2004, de 23 de marzo, y más específicamente en la 3/2005, de 17 de enero y en el Auto 208/2004, de 2004, que expresamente han señalado que el interés casacional ha de quedar acreditado en fase de preparación.

4. - Por último, se va a examinar si, respecto a las infracciones denunciadas en el submotivo primero del motivo sexto, arts. 7 y 1282 del Código civil, se ha acreditado la existencia de "interés casacional" por oposición de la Sentencia impugnada a la doctrina jurisprudencial de esta Sala; a tal efecto debe recordarse al respecto que esta Sala ha reiterado que el "interés casacional" consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha (ATS de 13 de noviembre de 2007, recurso 1292/2007 ); por ello esta Sala ha rechazo aquellos recursos en los que con cumplimiento de los requisitos formales de alegación del "interés casacional", la parte se mantiene al margen o contradice la base fáctica de la Sentencia impugnada o desarrolla su recurso sin atender la razón decisoria de la misma.

   Lo dicho impide la admisión del submotivo primero del motivo sexto formulado en el escrito de interposición y ello porque la parte recurrente en realidad, a través de dicho motivo, está denunciando la falta de prueba que pueda desvirtuar la presunción de buena fe en su conducta o que acredite la existencia de mala fe, alegando que el juzgador ha hecho caso omiso de las pruebas obrantes en autos donde tanto la Tesorería del Seguridad Social como el Instituto Nacional de la Seguridad Social han certificado que el demandado no está jubilado ni cobra pensión alguna, no pudiendo decirse que un arrendatario que paga puntualmente la renta está quebrantando la ética social, puesto que él se considera en activo no existiendo ley que establezca la obligatoriedad de jubilarse a los 65 años, y además que si alguien ha actuado con mala fe ha sido el demandante, al ir en contra de sus propios actos; de manera que el recurrente no respeta la base fáctica de la Sentencia impugnada que señala que le demandado continua siendo titular de la actividad comercial de venta de prensa y revistas, tanto a efecto de sus proveedores como en relación a la Administración Tributaria, que figura dado de baja en el régimen especial de trabajadores autónomos desde 31 de diciembre de 1987, que tampoco está en situación de alta laboral ordinaria, no encontrándose en situación de alta laboral de ninguna clase-, y concluye que en aplicación del principio de buena fe debe entenderse que le demandado se encuentra en situación de jubilación desde el momento en que cumplió los 65 años después de haber procedido a darse de baja en el régimen de trabajadores autónomos. De manera que atender a las alegaciones de la entidad recurrente sobre la oposición de la Sentencia impugnada a la doctrina de esta Sala que cita pasaría por revisar la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia, como la propia recurrente pone de manifiesto cuando señala que al tratarse de un concepto jurídico indeterminado la Sala "debe exponer exactamente cual es el origen de la mala fe y probarlo".

   Lo dicho supone que deba apreciarse la causa de inadmisión de inexistencia de "interés casacional" por inexistencia de oposición a la doctrina jurisprudencial alegada, prevista en el inciso segundo del ordinal 3º del art. 483.2 de la LEC, ya que sólo desde la particular visión de la controversia que ofrece la entidad recurrente -y que pasa por revisar la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia- puede verse contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada.

5. - En consecuencia procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000, dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

6. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Baldomero contra la Sentencia dictada, con fecha 14 de febrero de 2008, por la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 2ª), en el rollo de apelación nº 5/2008, dimanante de los autos de juicio ordinario número 179/2007 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Badajoz.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.