ATS 2087/2009, 17 de Septiembre de 2009

Por la Audiencia Provincial de Granada (Sección 2ª), en el Rollo de Sala 43/2008

dimanante del Sumario 1/2008, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Granada, se dictó sentencia, con fecha 12 de enero de 2009, en la que se absuelve a Bernabe del delito de homicidio en grado de tentativa del que era acusado, y se le condena como autor de un delito de amenazas del art. 169.2 CP y de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.2º CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de un año y tres meses de prisión por el primer delito y nueve meses de prisión por el segundo.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Bernabe, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Pilar Rico Cadenas, articulado en cuatro motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Francisco Monterde Ferrer.

En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ, se invoca la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías, todo ello en relación con la vulneración del principio acusatorio, consagrados en el art. 24 CE .

1. Considera que se ha vulnerado el principio acusatorio al haber sido condenado como autor de un delito de amenazas, siendo así que el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa. Argumenta que se trata de delitos heterogéneos y que no ha tenido oportunidad de defensa de manera contradictoria, por lo que se han vulnerado los derechos y principio invocados.

2. En un caso similar al aquí planteado, resuelto en STS 1.094/2007, de 27 de diciembre, hemos concluido la homogeneidad entre los delitos de amenazas y de homicidio intentado, con argumentos que son plenamente proyectables y aplicables en este supuesto, para cuya resolución transcribimos literalmente lo que dijimos allí: "como es sobradamente conocido, el principio acusatorio, rector de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, de acuerdo con lo que reiterada Jurisprudencia afirma, consiste, en realidad, en el respeto al derecho de toda persona a conocer con exactitud la acusación formulada contra ella, íntimamente vinculado, por tanto, con el fructífero ejercicio del derecho de defensa, de modo que resulte imposible que el Juez condene por infracciones que no han sido objeto de acusación, o por un delito más grave de aquel por el que se acusó, o distinto de éste, salvo que ambos, el que es objeto de acusación y el sancionado, guarden tal relación de homogeneidad en sus elementos integrantes que, verdaderamente, no haya duda de que la Defensa pudo ejercerse con la exigible suficiencia, respecto de la infracción en definitiva objeto de castigo, o aplicando circunstancias agravantes o subtipos agravados no invocados por la Acusación. Impidiéndose, en definitiva, la posibilidad real de defenderse a quien ignora o considera lógicamente innecesario que deba hacerlo respecto de un determinado extremo gravoso para él (SsTS de 29 de Mayo de 1992 y 16 de Mayo de 1995, entre otras, y la del TC de 19 de Abril de 1993, por ejemplo).

   En el presente caso lo cierto es que dicho acusado pudo defenderse perfectamente, en el terreno de lo fáctico, de las imputaciones relativas a la ilicitud de la conducta llevada a cabo por él y buena prueba de ello es, precisamente, el que tras la oportuna actividad probatoria y el debate contradictorio correspondiente, la Audiencia pudiera llegar a confeccionar un relato de hechos como el que figura en su Resolución.

   Mientras que por lo que se refiere a la homogeneidad o no de ambas infracciones: el homicidio intentado objeto de acusación y las amenazas cuya condena aquí se interesa, baste recordar el contenido de la doctrina de esta Sala, como la incorporada a la Sentencia, citada por el Fiscal, de 14 de Febrero de 2003, para concluir en la atribución de ese carácter homogéneo a ambos ilícitos y, por consiguiente, de la posibilidad de condena por el delito de amenazas.

   Además de la referida Sentencia y la anterior de 22 de Diciembre de 2000, de sentido semejante ambas, también dice la más reciente de 9 de Junio de 2003:

   "Una constante y sólida doctrina jurisprudencial, reflejada en las SSTC 83/1983, 134/1986, 17/1988, 168/1990, 11/1992 y 277/1994 y en las SSTS 2ª de 14-11-86, 15-07-91, 25-1-93, 7-6-93, 649/1996, 489/1998, 1176/1998, 512/2000, 1298/00 y 1986/00 entre otras muchas, enseña que la vigencia y efectividad del principio acusatorio, del que forma parte inescindible el derecho a ser informado de la acusación, es una de las garantías sustanciales del proceso penal y, en su virtud «nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria» -STC 277/1994 - pues «el derecho a ser informado de la acusación es indispensable para poder ejercer el derecho de defensa en el proceso penal». La efectividad del principio acusatorio exige -se dice en la STC 134/1986 - «que el hecho objeto de la acusación y el que es la base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya el supuesto fáctico de la calificación de la Sentencia». La doctrina de esta Sala -SS. de 10-10-86, 28-2-87, 10-4-89, 25-6-90 y 7-3-91, entre otras- y también la del TC en algunas de las sentencias ya mencionadas, ha incorporado a las exigencias del principio acusatorio que el delito por el que se condena no esté castigado con pena más grave que el que fue objeto de acusación -lo que siempre fue un quebrantamiento de forma susceptible de servir de base a un recurso de casación- y que, en el caso de que estuviese castigado con pena igual o menor, exista homogeneidad entre uno y otro. En relación con esta última condición, se ha dicho que «no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo señalado en la sentencia, siendo inocuo el cambio de calificación si existe homogeneidad». Esta homogeneidad puede ser afirmada cuando, de un lado, el bien jurídico protegido es el mismo en el delito por el que se acusó y en el delito por el que se condena y, de otro, cuando el acaecer histórico es común en el relato fáctico de la calificación de la acusación y en el de la sentencia, de suerte que en el segundo no se haya incluido dato alguno, relevante para la subsunción, que no estuviera ya en el primero.

   Más recientemente, la STS 1954/2002 ha insistido en que «el principio acusatorio constituye un presupuesto básico del enjuiciamiento penal, aún cuando no esté proclamado con tal denominación en el art. 24 de la Constitución, que lo que recoge es únicamente la manifestación de su contenido esencial, consistente en el derecho a ser informado de la acusación formulada. Derecho de información que implica necesariamente la debida congruencia entre la acusación de la que se informa y el fallo que pueda dictarse. Por ello el contenido esencial del principio acusatorio se concreta en la necesidad de que se formule acusación por una parte ajena al Órgano Jurisdiccional y que éste se mantenga en su enjuiciamiento dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por dicha acusación o los introducidos por la defensa. Ello implica que no se puede condenar por unos hechos sustancialmente distintos de los que han sido objeto de acusación, ni por un delito más grave ni por circunstancias agravantes, grados de perfeccionamiento y grados de participación más severos». En esta misma línea de relacionar el contenido esencial del principio que nos ocupa con los derechos a ser informado de la acusación y la defensa, la STC 278/2000 tras reiterar anteriores pronunciamientos, añade «también hemos destacado el necesario carácter real y efectivo de la lesión al derecho fundamental de defensa para que pueda extraerse de ella relevancia constitucional, por lo que lo decisivo a la hora de enjuiciar la posible vulneración del principio acusatorio por esta razón no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, es decir el ajuste exacto y estricto entre los hechos constitutivos de la pretensión penal y los hechos declarados probados por el órgano judicial, sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación».

   A la luz de esta doctrina y en trance de dar respuesta a la pretensión deducida en el recurso, debemos preguntarnos si los hechos declarados probados en la Sentencia -en los que, como hemos dicho, concurren cuantos elementos integran el delito de amenazas- fueron objeto de imputación ante el Tribunal de instancia y pudieron ser, por ello, debatidos por las Defensas. La respuesta debe ser afirmativa. En primer lugar, las palabras y actos amenazadores, proferidas aquéllas y realizados estos, por los procesados Juan Alberto y Carlos Miguel el día de autos, cuando se dirigieron contra Ramón después de interceptar con su vehículo la marcha del de éste y provocar la colisión de ambos, se encuentran entre los hechos relatados por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación en los términos a que hicimos referencia al comienzo de esta fundamentación, por lo que no se puede decir que dichos procesados no se pudieron defender de tales imputaciones. Que aquellas amenazas fueron, por otra parte, el acto final de una concatenación de hechos producida según el plan ideado e impulsado por Rodrigo, secundado y concretado por Íñigo y materialmente ejecutado por Juan Alberto y Carlos Miguel, es algo que claramente se desprende de los escritos de conclusiones provisionales y definitivas de los dos últimos -la realidad de las amenazas de que fue finalmente objeto Ramón, no admitida en dichos escritos pero sí sostenida por el Fiscal, pudo ser racionalmente declarada probada por el Tribunal de instancia valorando el conjunto de la prueba- de suerte que la existencia de una trama orientada al amedrentamiento de la víctima, tal como aparece descrita en el «factum» de la Sentencia recurrida, fue sometida a debate contradictorio en la instancia por haber sido introducida en el mismo, no precisamente por las Acusaciones, que imputaban a todos los procesados haber participado en la ejecución de un plan para asesinar a Ramón, sino por algunas de las Defensas que, aun sin reconocer se hubiese cometido un delito de amenazas, relataron los hechos de forma no muy distinta a como lo ha hecho el Tribunal en la declaración probada de la Sentencia recurrida. Y si lo decisivo, a la hora de apreciar si hay o no efectiva vulneración del principio acusatorio, es verificar si en los hechos en que se funda la condena hay elementos que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la Defensa, debe tenerse por indiferente que la presencia de los elementos de hecho realmente debatidos tenga su origen en la imputación formulada por la Acusación o en la narración alternativa propuesta por la Defensa.

   Esta última reflexión nos lleva a concluir que tampoco hubiese supuesto una vulneración del principio acusatorio la condena de los procesados Íñigo y Rodrigo como responsables, en concepto de inductores de distinto grado, de un delito de amenazas, porque los hechos declarados probados que pudieron servir de fundamento a la condena de los dos fueron relatados en las conclusiones de defensa del primero e introducidos, de esta manera, en el debate celebrado ante el Tribunal de instancia. Este, en consecuencia, no declaró probados hechos no que hubieran sido imputados o que no hubiesen sido reconocidos por los acusados, esto es, hechos que no hubiesen sido debatidos en el juicio oral. Todos los que declaró probados habían sido objeto de debate de una u otra forma. Con independencia de que pueda establecerse, en determinados supuestos, una relación de homogeneidad entre un homicidio intentado y unas amenazas -la hemos reconocido puntualmente en las Sentencias 1986/2000 y en la más reciente 1875/2003, aunque cuidando de advertir en la primera que esta doctrina no es fácilmente aplicable en términos de generalidadentiende la Sala que no hubiese resultado violado, en este caso, el principio acusatorio declarando culpables a los procesados de un delito de amenazas no condicionales porque pudieron defenderse en la instancia de todos los hechos, integrantes de dicha infracción, que han sido declarados probados en la Sentencia recurrida. Y si el principio acusatorio no hubiese sido violado con dicha condena, porque los procesados estaban informados de los hechos que la podían fundar y pudieron defenderse frente a ellos, el pronunciamiento de una sentencia absolutoria del delito de asesinato en grado de tentativa, no acompañado de la condena por un delito de amenazas no condicionales, en cuyo tipo los hechos probados eran plenamente subsumibles, debe ser considerado infracción del art. 169.2º CP que será corregida en la segunda Sentencia que a continuación dictaremos."

3. No hubo aquí mutación fáctica alguna, pues en las conclusiones provisionales del Fiscal elevadas a definitivas se reflejaban los disparos efectuados por el acusado primero al aire y después dirigidos a la puerta de la vivienda en cuyo interior se habían refugiado los contendientes, y es claro que de acogerse la calificación por homicidio intentado postulada por el Fiscal en él quedan absorbidas las amenazas, pero desaparecida la intención homicida a juicio del Tribunal es patente que esa conducta previa y simultánea encaja sin duda en el delito de amenazas, del que ha podido defenderse igualmente al no producirse, insistimos, cambio alguno o modificación que afectara a los hechos imputados.

   El motivo, por ello, se inadmite en base al art. 885.1º LECrim .

En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ, se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 CE .

1. Considera que no existe prueba de cargo suficiente para condenar por los dos delitos, el de amenazas y el de tenencia ilícita de armas. Argumenta que los propios testigos de cargo, como reconoce el Tribunal de instancia, se retractaron de sus primeras declaraciones y en plenario no atribuyen la autoría de los hechos al recurrente, no resultando probado tampoco que el acusado portara un arma larga con la que supuestamente efectuó los disparos, defendiendo que los residuos de disparo encontrados en las manos y ropas del recurrente encuentran su explicación en que ante la amenaza que sufría se apoyó en la puerta donde habían impactado los perdigones.

2. Es doctrina reiterada de esta Sala expresada entre otras en STS 276/2008, de 16 de mayo, que "Cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (Cfr. STC 220/1998 )."

3. Y ciertamente comprobamos que se cumplen las tres premisas que se han dejado señaladas ya que las pruebas de cargo han sido obtenidas con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, habiendo hecho el Tribunal sentenciador expresa mención, en el fundamento de derecho primero, de las pruebas en que se asienta la convicción y que se analizan con detalle y rigor.

Es cierto que la Sala destaca como un óbice para acoger como prueba de cargo las declaraciones sumariales de los testigos de cargo, además de que se retractaron en el plenario, las imprecisiones y discordancias que presentan. Sin embargo la Sala llega a la convicción de que los hechos se suceden en la forma relatada en el apartado de hechos probados, sobre la base de pruebas y datos objetivables destacando que la testifical de los agentes de la Guardia Civil permite concluir la disputa entre los dos grupos familiares, sin que exista indicio alguno de que Maximiliano, su hermano o su cuñado utilizaran ninguna clase de arma contra el grupo del que formaba parte el acusado. Resulta, además, que Bernabe portaba una escopeta de caza, extremo en el que sí coinciden todos los testimonios, y que se ven confirmados por la circunstancia, pericialmente acreditada, de que aparecieron resíduos de disparo en las manos y en la ropa que llevaba puesta, sin que la explicación que ofrece se pueda sostener mínimamente. Es también evidente que se produjeron los disparos con el arma que portaba el acusado, uno de los cuales impacta en la puerta metálica del domicilio de Maximiliano y Jesús, que en esos momentos se encontraban ya dentro de él, como resulta también de la inspección y de la testifical de los agentes.

En fin, descartado el ánimo o intención de acabar con la vida de las víctimas, dadas las circunstancias acreditadas en que se produce la disputa, queda patente que el acusado portando una escopeta de caza efectúa varios disparos, primero al aire y después, cuando los contendientes ante el cariz que tomaban los acontecimientos se habían introducido en el domicilio y cerrado la puerta, contra la vivienda, uno de los cuales impacta en la puerta metálica de la casa.

Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo suficiente, legítimamente obtenida, y racionalmente valorada, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

El motivo, pues, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 169 CP .

1. Sostiene, con carácter subsidiario, que en todo caso los hechos no encajan en el delito de amenazas sino que, dada su levedad, debieron calificarse como constitutivos de una simple falta del art. 620 CP . B) Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003,

   22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

3. En este sentido, con el ya referido obligado respeto a la intangibilidad de los hechos declarados como probados por la resolución de instancia, hemos de coincidir con el Tribunal "a quo", en la conclusión de que en los mismos se describe el delito de amenazas, pues es obvio que disparar con un arma de fuego en dirección a unas personas con las que se mantiene un fuerte enfrentamiento supone la ejecución de una conducta ilícita caracterizada por integrar la amenaza de un mal que constituye delito contra la vida o integridad física de aquellas (art. 169 CP ), de la suficiente gravedad como para superar el límite de la simple falta descrita en el artículo 620.1º CP . Así lo hemos expresado, entre otras, en la antes citada sentencia de esta Sala 1094/2007, de 27 de diciembre .

   El motivo, por ello, se inadmite en base al art. 884.3º LECrim .

En el motivo cuarto, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ, se invoca la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el deber de motivación de las sentencias de los arts. 24 y 120 CE y la interdicción de la arbitrariedad que establece el art. 9.3 CE .

1. Considera que la sentencia no motiva las penas impuestas por los dos delitos, interesando finalmente que se impongan las penas de seis meses de prisión por cada uno de los delitos.

2. La individualización de las penas es escueta pero suficiente pues se alude (ver fundamento de derecho cuarto) a la naturaleza de los hechos y a la peligrosidad demostrada por el autor, imponiendo las penas en el grado medio, y es que, en efecto, del propio relato de hechos probados se desprende la gravedad de los mismos, al materializarse la amenaza con un arma larga de caza, de la que carecía de licencia para portarla, efectuando varios disparos algunos de ellos dirigidos al propio domicilio de los contendientes, por lo que las penas resultan justificadas y proporcionales a esa gravedad y a la peligrosidad que el acusado demostró con su conducta.

El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En su consecuencia procede, adoptar la siguiente parte dispositiva: