ATS, 15 de Septiembre de 2009

1. - La representación procesal de "PROMOCIONES PÍO BAROJA, S.A." presentó, el día 3 de septiembre de 2007, escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 10 de mayo de 2007, por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 2ª), en el rollo de apelación n.º 2303/06, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 855/04 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Donostia-San Sebastián.

2. - Mediante Providencia de 17 de septiembre de 2007, se tuvieron por interpuestos los recursos acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes el día 18 de septiembre siguiente.

3. - La Procuradora D.ª M.ª José Bueno Ramírez, en nombre y representación de "PROMOCIONES PÍO BAROJA, S.A.", presentó escrito personándose como parte recurrente. El Procurador D. José Manuel Dorremochea Aramburu, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL PASEO000, N.º NUM000, NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004, presentó escrito ante esta Sala el día 26 de septiembre de 2007, personándose en concepto de recurrida .

4. - Por Providencia de fecha 30 de junio de 2009, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos, a las partes personadas.

5. - La parte recurrida personada, mediante escrito de fecha 16 de julio de 2009, se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto. Mediante escrito presentado con fecha 23 de julio de 2009, la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos interpuestos cumplen todos los requisitos exigidos por la LEC 2000.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Rios, a los solos efectos de este trámite.

1. - Según se advierte del examen de las actuaciones practicadas en ambas instancias, se han tenido por interpuestos recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra una Sentencia dictada, en segunda instancia, en un juicio seguido por razón de la cuantía en el que ésta excede del límite establecido en el art. 477.2, 2ª de la LEC, cauce que fue adecuadamente invocado por el recurrente; si bien, a la vista de los escritos de preparación e interposición de los recursos hemos de concluir que deben ser inadmitidos.

   En el escrito de preparación del recurso de casación el recurrente citaba como infringidos los arts. 1101,1091,1258 y 1544 del CC . Además, la parte recurrente preparó recurso extraordinario por infracción procesal al amparo de los ordinales 2º y 3º del art. 469.1 de la LEC 2000, señalando como infringidos los arts. 216 y 218 de la LEC .

   El escrito de interposición, por lo que respecta al RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL, se articula en un único motivo en el que indica como infringidos los arts. 216 y 218.2 de la LEC, para denunciar la incongruencia entre el fallo de la resolución impugnada y las pretensiones de la parte actora, considerando que la solución adoptada por aquella consistente en implantar un sistema de inhibidores químicos y el abono de los productos necesarios para el funcionamiento de dicho sistema por un periodo determinado de tiempo, en concreto hasta que se decida por la comunidad de propietarios reclamante la sustitución de la instalación, no se acomoda a las peticiones de la parte actora explicitadas en su escrito de demanda. Además, indica como infringido el art. 348 de la LEC para impugnar la valoración que efectúa la resolución recurrida de los distintos informes periciales obrantes en las actuaciones, considerando que de todos los informes obrantes se desprende que la solución del problema exige un adecuado tratamiento del agua procedente de la red pública, que resulta imputable a la Mancomunidad de Aguas del Añarve, y, por tanto, no existe ninguna solución al problema del óxido de la tubería y potabilidad del agua, porque depende de la Mancomunidad de Aguas indicada y por tanto no es imputable a la recurrente.

   El escrito de interposición del RECURSO DE CASACIÓN se articula en un único motivo, en el que se reiteran los preceptos citados como infringidos en el escrito preparatorio del recurso, para mantener la inexistencia de vicio constructivo alguno del que pueda responder la demandada ahora recurrente conforme al art. 1591 del CC, y respecto de la condena al amparo de los arts. 1101 y 1258 del mismo Código, mantiene que la corrosión de las tuberías no se da en toda la extensión de las mismas y no afecta a su funcionamiento en lo relativo al suministro de agua en condiciones de potabilidad a las viviendas, y que tras las obras realizadas en la cabecera por la Mancomunidad de Aguas correspondiente el agua ya es potable de modo que no concurre la denunciada inhabilidad del objeto entregado.

   Habiéndose interpuesto por la parte recurrente de forma conjunta recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, procede examinar de conformidad a lo establecido en la Disposición Final 16ª de la LEC, si la resolución es recurrible en casación a la vista del art. 477.2 de dicha LEC, pues si la sentencia recurrida no es susceptible de recurso de casación, ello determinará que tampoco pueda presentarse el recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo primero, LEC 2000 .

2. - Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, procede examinar en primer lugar el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL .

   - Por lo que respecta a la mención como infringido en el escrito de interposición del recurso del art. 348 de la LEC 2000, debe señalarse que el recurso incurre en la causa de inadmisión de interposición defectuosa por fundamentarse en infracciones diferentes a las alegadas en el escrito de preparación (art. 473.2 en relación con los arts. 471 y 470. 2 de la LEC ) ya que en el escrito de preparación del recurso no se hacía referencia alguna a tales infracciones. A estos efectos, debe comenzarse por recordar que, sobre la cuestión relativa al momento en que queda fijada la pretensión impugnatoria de la parte recurrente, esta Sala tiene reiterado, con motivo del examen de admisibilidad de los recursos de casación ya interpuestos, que la exigencia de que el escrito de interposición del recurso se contraiga a las infracciones que quedaron denunciadas en el escrito de preparación se deriva de la literalidad del apartado 1 del art. 481 de la LEC 2000, lo que presupone que el objeto de la pretensión impugnatoria ha quedado definitivamente fijado en el escrito de preparación, conclusión que resulta acorde con la exigencia contenida en los apartado 2, 3 y 4 del art. 479 de la LEC 2000, que requiere -dependiendo del cauce de acceso procedente- exponer sucintamente la vulneración del derecho fundamental que se considere cometida (apartado 1 de dicho precepto en relación con el ordinal 1º del art. 477.2 LEC ) y la indicación o expresión de la infracción legal que se considere cometida (apartados 2 y 3 de dicho artículo en relación, respectivamente, con los ordinales 2º y 3º del art. 477.2 de la LEC ). Pues bien, esta misma conclusión se alcanza respecto al recurso extraordinario por infracción procesal a la vista de los términos del art. 471 de la LEC 1/2000, cuando establece en su párrafo primero que en el escrito de interposición " se exponga razonadamente la infracción o vulneración cometida, expresando, en su caso, de qué manera influyeron en el resultado del proceso ", si cabe con mayor evidencia aun que en el caso del recurso de casación, ya que este precepto no puede interpretarse aisladamente o al margen del que ha de ser el contenido del escrito de preparación (art. 470.2 de la LEC 1/2000 ), que comprende dos exigencias - la alegación de alguno de los motivos del art. 469.1 y que en su caso se hubiera procedido con arreglo a lo previsto en el apartado 2 de dicho artículo- cuyo incumplimiento determina el rechazo del recurso en fase preparatoria, de donde se deduce que la pretensión impugnatoria del recurrente ha de quedar fijada en dicho escrito de preparación, ya que, en caso contrario, se eludiría en tal fase preparatoria muy especialmente el cumplimiento de dicho requisito establecido en el apartado 2 del art. 469 de la LEC 1/2000, que la Audiencia ha de examinarlo en ese momento de la tramitación del recurso (AATS de 18 de noviembre de 2003 y 2 y 16 de marzo de 2004, en recursos 917/2003, 1222/2003 y 997/2003, entre otros); de ahí que en al art. 471 se contenga la locución " se exponga razonadamente " en clara referencia al contenido desarrollado de los motivos indicados en el escrito preparatorio. A este respecto cabe señalar que el Tribunal Constitucional en su Sentencia 225/2003, de 15 de diciembre, si bien en relación con el recurso de apelación, razona que " la preparación determina o fija el marco en el que ha de situarse el objeto del recurso en la fase ulterior de interposición que consiste en la exposición de las alegaciones en las que se fundamenta ", doctrina claramente aplicable en cuanto la tramitación del recurso de apelación -al que se refiere el Tribunal Constitucional- y la de los recursos extraordinarios se configura de manera idéntica por el legislador en el aspecto relativo a la existencia de dos fases al inicio de la tramitación del recurso, la de preparación y la de interposición. Ello va íntimamente unido con la ineludible exigencia de una correcta técnica en el desarrollo de la fundamentación del escrito de interposición, que ha de manifestarse mediante la argumentación de las infracciones que correspondan en virtud de los motivos alegados. Por ello, el recurrente una vez concretadas las infracciones de índole procesal en el escrito preparatorio del recurso, no puede posteriormente en el escrito de interposición invocar nuevas infracciones, pues como se ha dicho anteriormente el objeto del recurso ha quedado delimitado con la preparación del mismo. En la medida en que ello es así, los motivos aquí examinados han de ser inadmitidos por interposición defectuosa al haber sido alegadas infracciones diferentes a las invocadas en el escrito de preparación del recurso.

   - Por lo que respecta al resto de infracciones denunciadas a través del recurso extraordinario por infracción procesal, el mismo incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento prevista en el art. 473.2.2º de la LEC 2000 .

   La recurrente imputa a la resolución recurrida, mencionando como infringidos los arts. 216 y 218 de la LEC, incongruencia interna de la misma en la medida en que a pesar de declarar que no existe defecto constructivo, condena a la demandada y además, considera que la condena concreta hace referencia a una prestación no interesada por la actora en el escrito de demanda, incurriendo de este modo, además, en incongruencia extrapetita.

   A este respecto, tiene declarado esta Sala que el deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible (SSTS 15-12-95, 7-11-95 y 4-5-98 ). De este modo, para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido (SSTS 22-4-88, 23-10-90, 14-11-91 y 25-1-94 ), estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, si bien esta permisión tiene como límite el respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras (SSTS 11-10-89, 16-4-93, 29-10-93, 23-12-93, 25-1-94 y 4-5-98 ), pero sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes (SSTS 30-4-91 y 13-7-91 ), o por el Tribunal (SSTS 22-6-83, 20-6-86 y16-3-90 ), y es por ello por lo que, en términos generales, las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruentes, al entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito (SSTS 6-3-86,16-10-86,17-11-86,22-11-86,31-12-86, 21-4-88, 20-6-89,3-7-89,23-11-89,27-11-89,4-4-90,16-7-90, 3-1-91, 30-10-91, 25-1-95 y 25-5-99, entre otras).

   Pues bien, argumentando el recurrente la incongruencia entre el fallo y el petitum de la demanda, basta examinar la misma para comprobar como la sentencia expresamente se refiere a tales cuestiones (Fundamento de Derecho Cuarto, Objeto del proceso) pues parte de considerar ejercitadas en el escrito de demanda dos acciones: la acción "de incumplimiento contractual ex art. 1101 del Código Civil y las acciones de responsabilidad decenal por vicios ruinógenos del art. 1591 del CC ", de conformidad, según refiere, con los Fundamentos de Derecho de la demanda, y en particular el Fundamento de Derecho V, (folio 16 de las actuaciones de primera instancia), en el que expresamente se hace referencia a "Otras acciones", mencionando al efecto los arts. 1101, 1091, 1258 y 1544 del CC, llegando a la conclusión la resolución recurrida, en relación a la acción ex 1591 del CC, de que no existe defecto constructivo incardinable dentro del concepto de ruina del referido precepto, pero declarando en cambio acreditado, al amparo de la acción de incumplimiento contractual que también estima ejercitada en la demanda como se ha expuesto, la existencia de corrosión en las tuberías del inmueble generadora de responsabilidad del vendedor por incumplimiento de su obligación de entregar el objeto en buenas condiciones para su uso, porque considera que la vivienda no cumple las exigencias normales de buen estado y calidad, de suerte que aunque "la causa principal del problema de corrosión sea la calidad del agua, no excluye la responsabilidad del vendedor, sin perjuicio de que la promotora-constructora quiera entablar acciones frente al responsable del suministro por los daños que ella deba asumir", de suerte que resulta difícil ver en la resolución recurrida un defecto o un exceso en cuanto a las pretensiones deducidas por las partes, como también lo es advertir una alteración de la causa de pedir o cualquier suerte de incongruencia, habiendo dado el Tribunal de instancia respuesta adecuada y suficiente a los pedimentos de las partes, evitando que quedaran sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión, por lo que, en definitiva, el alegato impugnatorio del recurrente viene a confundir la incongruencia de la sentencia con la motivación desfavorable a sus intereses, y su actuación se dirige, más que a intentar justificar esa incongruencia de la sentencia recurrida, a exponer sus discrepancias con las apreciaciones fácticas y los razonamientos jurídicos de la misma, algo que, como tiene declarado esta Sala, nada tiene que ver ni con la incongruencia formalmente alegada (entre otras, SSTS 18-2-92, 9-4-92 y 6-10-92, y la más reciente de 4-5-98). Circunstancias las expuestas que determinan que la infracción ahora examinada incurra en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento prevista en el art. 473.2.2º de la LEC 2000 .

3. - Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal procede examinar el RECURSO DE CASACIÓN, debiendo señalarse que el mismo incurre en la causa de inadmisión de no ajustarse la interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC 2000, en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000 .

   A tal efecto conviene recordar que esta Sala, en Autos resolutorios de recursos de queja y de inadmisión de recursos de casación interpuestos, con ocasión del examen los requisitos exigibles al escrito preparatorio del recurso de casación - indicación de la infracción legal cometida y, en su caso, acreditación del "interés casacional"- y muy especialmente al precisar el ámbito de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ya en fase de interposición del recurso, ha reiterado que el recurso de casación implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, en cuanto dicho recurso, por su función nomofiláctica (función del Tribunal Supremo consistente en depurar las normas legales fijando su correcta interpretación), tiene una clara finalidad de control en la aplicación de la norma -a la que se añade, en el caso del recurso de casación basado en la existencia de "interés casacional", la más predominante, de creación de jurisprudencia- que, avanzando en la configuración que la LEC 1/2000 hace de la casación, ha llevado a esta Sala a declarar la improcedencia de aquellos recursos, incluso advertida por vía de queja en fase de preparación, en los que no se respetaba la base fáctica de la Sentencia impugnada, y también la de aquellos en los que se planteaba en el recurso una cuestión que, amparada en la apariencia generada por el cumplimiento de los requisitos puramente formales, no afectaba a los razonamientos en los que la Audiencia basaba la Sentencia de segunda instancia, planteando así una cuestión jurídica sustantiva que, de resolverse por este Tribunal, no afectaría al fallo perjudicial al recurrente que justifica el recurso, en cuanto la verdadera ratio decidendi (fundamento de la decisión) resultaba soslayada en el mismo.

   La aplicación de cuanto se ha expuesto al caso que nos ocupa permite concluir que nos hallamos ante un supuesto de interposición no ajustada al art. 483.2.2º LEC porque la recurrente parte en todo momento de que siendo el agua ya potable, tras las modificaciones llevadas a cabo por la Mancomunidad de Aguas, no le es imputable responsabilidad alguna pues la acción ejercitada, insiste, era la del 1591 del CC y la sentencia declara la inexistencia de vicio ruinógeno manteniendo la inexistencia de incumplimiento contractual alguno generador de responsabilidad, y señalando que tal acción no ha sido ejercitada en el procedimiento. Con tal planteamiento elude el recurrente que la sentencia, como se ha expuesto en relación al recurso extraordinario por infracción procesal, razona el ejercicio por la actora de modo acumulado de la acción por incumplimiento contractual generador de daños y perjuicios, y efectivamente declara que no existe vicio incardinable en el art. 1591 del CC, pero concluye en cambio la existencia de incumplimiento contractual porque el objeto del contrato no se entregó en condiciones normales para su uso, al resultar " un hecho indiscutible, que todos los informes periciales realizados aceptan, la existencia de corrosión en las tuberías del inmueble, bien porque elementos desprendidos de la instalación provocan su corrosión, bien porque los materiales utilizados no son los mas adecuados para las características del agua que se distribuye en San Sebastián", de modo que concluye que "resulta exigible al vendedor tener en cuenta las características del agua que se suministra en San Sebastián, sin que quepa ampararse ene l hecho de que ese extremo le era desconocido, por cuanto se trata de un profesional de al construcción y diversos peritos.... manifestaron que era un hecho notorio", pretendiendo en definitiva el recurrente sustituir la valoración probatoria que realiza la sentencia recurrida por su particular valoración, algo que no es posible a través del recurso de casación.

   En la medida que ello es así, la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia de esta Sala desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que le perjudican, incurriendo en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión al obviar los hechos declarados probados e intentar una nueva e imposible valoración en casación de la prueba practicada, lo que es contrario a la técnica casacional en tanto que la misma exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria, planteando ante esta Sala una cuestión de derecho material en relación con los fundamentos de la Sentencia recurrida determinantes de su fallo, exigencia contenida en el art. 477.1, en relación con el art. 481.1 de la LEC 2000, con la consecuencia de que en el presente caso no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica a la que antes nos hemos referido, sino una visión parcial y subjetiva de los hechos y de la valoración probatoria; de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión de un recurso en el que prevalece claramente el " ius constitutionis ", sin que puedan tenerse en cuenta tampoco las manifestaciones contenidas en el escrito de alegaciones de la parte recurrente sobre la incongruencia y contradicción de la sentencia, cuestiones de naturaleza procesal que debieron ser preparadas previamente a través del recurso extraordinario por infracción procesal si el recurrente entendía que concurrían en la sentencia objeto de recurso.

4. - Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

5. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de "PROMOCIONES PÍO BAROJA, S.A." contra la Sentencia dictada, con fecha 10 de mayo de 2007, por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 2ª), en el rollo de apelación n.º 2303/06, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 855/04 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Donostia-San Sebastián.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo por este Tribunal la notificación de la presente resolución a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.