ATS, 8 de Septiembre de 2009
| Ponente | JUAN ANTONIO XIOL RIOS |
| ECLI | ES:TS:2009:11812A |
| Número de Recurso | 1529/2007 |
| Procedimiento | CASACIóN |
| Fecha de Resolución | 8 de Septiembre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de Septiembre de dos mil nueve
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- La representación procesal de Dª. Nuria interpuso recurso de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 17 de mayo de 2007, por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10ª), en el rollo de apelación nº 313/2007, dimanante de los autos nº 663/2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Valencia.
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- Mediante providencia de fecha 19 de julio de 2007 se acordó por la Audiencia emplazar a las partes para ante este Tribunal, por término de treinta días, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes.
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- Recibidas las actuaciones y formado el rollo de casación, el Letrado de la Generalitat Valenciana presentó escrito, en fecha 3 de septiembre de 2007, personándose en calidad de parte recurrida. La Letrada Dª. Mónica Montoya Vaño, designada por el turno de oficio del Colegio de Abogados de Valencia para la defensa de la recurrente Dª. Nuria, remitió escrito solicitando la designación de abogado y procurador de oficio para la recurrente ante la Sala Primera del Tribunal Supremo.
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- Mediante providencia de fecha 31 de octubre de 2007 se acordó librar oficio al Colegio de Abogados de Madrid para la designación de profesionales de oficio para la recurrente; habiéndose comunicado por dicho Colegio de Abogados, en fecha 22 de abril de 2008, el archivo de la solicitud por no haber cumplimentado Dª Nuria el requerimiento que se la había efectuado.
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- Mediante Diligencia de Ordenación de fecha 31 de octubre de 2008, se acordó dar traslado a la recurrente del contenido de la comunicación del Colegio de Abogados y requerirle para que se personase en el término de diez días en el presente recurso con Procurador y Letrado de su libre elección, bajo apercibimiento de declarar desierto el recurso, lo que se llevó a efecto por el Juzgado de Paz de Manises en fecha 1 de abril de 2009 .
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- Ha transcurrido en exceso el plazo concedido sin que la recurrente haya comparecido en forma ni efectuado alegación alguna.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Rios, a los solos efectos de este trámite.
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- Desde la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de enero, hubo de abordar esta Sala problemas derivados de la falta de emplazamiento en los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, al no contemplar ese concreto acto de comunicación los artículos 472 y 482.1 de la LEC 2000, que se limitaban a establecer la remisión de los autos, sin mencionar emplazamiento ni plazo, habiendo considerado esta Sala que, bajo dicha regulación, la previsión legal determinaba que la comparecencia de las partes era facultativa, configurándose como una carga, pero sin que la falta de personación del recurrente afectase al mantenimiento de la pretensión impugnatoria, determinando únicamente la pérdida de las oportunidades procesales relativas a las actuaciones practicadas durante la sustanciación de los recursos, cual ha venido sucediendo con el trámite de audiencia a que se refieren los artículos 473.2 y 483.3 de la LEC 2000, al tener reiterado esta Sala el criterio de obviar la puesta de manifiesto de posibles causas de inadmisión a los recurrentes no personados, al igual que se ha prescindido del traslado, a los recurridos no comparecidos, para la oposición prevista en los artículos 474 y 485 de la LEC 2000, sin que, en general, se haya practicado notificación, ni entendido actuación alguna, con el litigante que omitió presentarse con la debida representación procesal y asistencia técnica.
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- Los artículos 472 y 482.1 de la LEC 2000 fueron modificados por la Disposición final tercera de la Ley 22/2003, de 9 de julio (Ley Concursal), entrando en vigor la nueva redacción el día 11 de julio de 2003, como consecuencia de lo establecido en la Disposición final trigesimoquinta de esa Ley 22/2003 ; tras esa reforma la Audiencia Provincial, después de la interposición del recurso de casación o del extraordinario por infracción procesal, debe remitir las actuaciones al tribunal " ad quem ", con emplazamiento de las partes ante él por término de treinta días .
La consecuencia de no comparecer la parte recurrente, dentro del término de emplazamiento de treinta días, es la declaración del recurso como desierto, pues en la vigente redacción de esos artículos 472 y 482.1 de la LEC 2000 es evidente y lógico que el recurrente tiene la obligación de personarse en tiempo y forma ante el tribunal " ad quem ", del que precisamente solicita la tutela, siendo la deserción el efecto implícito ahora en esos preceptos, como resulta claramente deducible de su literalidad, así como del contexto normativo en que se hallan ubicados, resultando tradicional en nuestro ordenamiento procesal la declaración como desierto del recurso devolutivo, caso de no personarse en el plazo fijado y ante el órgano jurisdiccional competente la parte que lo presenta (vid. arts. 840, 1696 y 1704 de la antigua LEC de 1881 ), de tal modo que la deserción no puede entenderse que limite el acceso al recurso, cuando no se produce la personación en el tiempo oportuno, es decir dentro de los treinta días que actualmente establece la Ley de Enjuiciamiento Civil para el emplazamiento que, específicamente, se configura en el artículo 149.2º como un acto de comunicación judicial, " para personarse y para actuar dentro de un plazo ". Así lo ha señalado también el Tribunal Constitucional, en el Auto 244/2004, de 6 de julio, por el que inadmitió el recurso de amparo formulado contra el Auto de una Audiencia que había declarado desierto el recurso de apelación, en aplicación del artículo 463.1 de la LEC 2000, también reformado por la Ley 22/2003, de 9 de julio, existiendo clara identidad de razón legal para adoptar la misma decisión, ante la incomparecencia de los recurrentes, tanto si se trata de apelantes, como de aquellos que han interpuesto recurso de casación o extraordinario por infracción procesal, al ser en todos los casos medios de impugnación devolutivos, estar prevista la interposición siempre ante el órgano jurisdiccional " a quo " (arts. 458.1, 471 y 481.2 LEC 2000 ), y venir señalado igual término de treinta días para el emplazamiento; por el contrario, de apreciarse alguna diferencia significativa entre la apelación y los medios de impugnación extraordinarios, radica en la mayor sustanciación de aquélla ante el Juzgado, que recibe los escritos de oposición e impugnación (art. 461 LEC 2000 ), mientras que en los recursos de casación e infracción procesal existe una fase de admisión, ya ante el Tribunal Supremo (arts. 473 y 483 LEC 2000 ) que, después, confiere traslado para la oposición (arts. 474 y 485 ), todo lo cual corrobora que procede igual consecuencia de la deserción para la pasividad de los recurrentes, por ser todavía más incompatible la tramitación del recurso de casación sin su comparecencia, que en el de apelación, como viene reiterando esta Sala en numerosos autos dictados en recursos de casación y extraordinarios por infracción procesal de fechas 17, 24 y 31 de mayo y 7 de junio de 2005.
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- En el supuesto que nos ocupa, solicitada para la recurrente la designación de abogado y procurador del turno de oficio, tras el archivo de su solicitud por el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, se puso tal circunstancia en su conocimiento, dándole plazo para comparecer con profesional de su elección, bajo apercibimiento de desierto, dejando transcurrir el plazo concedido sin realizar manifestación alguna, por lo que procede declarar desierto en atención a los razonamientos anteriormente expuestos.
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- A mayor abundamiento, es doctrina reiterada de esta Sala, plasmada en numerosos Autos de inadmisión de recursos de casación ya interpuestos en Autos de 27 de julio de 2004, en recurso 2067/2001; de 14 de septiembre de 2004, en recurso 2209/2001; de 1 y 15 de marzo de 2005, en recursos 3585/2001 y 3910/2001; y de 26 de abril de 2005, en recurso 3519/2001, que las sentencias dictadas en segunda instancia, a partir de la fecha de entrada en vigor de la nueva LEC, serán susceptibles de recurso de casación y por infracción procesal, según los criterios de la LEC 2000, teniendo acceso a la casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales (art. 477.2 de la LEC ), lo que excluye el recurso cuando la Sentencia cuyo acceso a casación se pretende no puso fin a una verdadera segunda instancia, como ocurre en los supuestos de sentencias recaídas en apelación cuando la dictada por el Juez de Primera Instancia no puso fin a la tramitación ordinaria del proceso, sino a un incidente suscitado en el mismo; doctrina que ha sido aplicada por esta Sala para la resolución de numerosos recursos de queja, en AATS de 9 de abril de 2002, en recurso 2212/2001, sobre irrecurribilidad de la sentencia dictada en juicio de mayor cuantía sobre determinación de daños y perjuicios en el incidente de oposición a la declaración de quiebra, de 4 de marzo de 2003 en recurso 77/2003 y de 11 de marzo de 2003 en recurso 119/2003, sobre la irrecurribilidad de las sentencias dictadas en juicios de menor cuantía sobre tercería de dominio, de 28 de enero y 18 de marzo de 2003 en recursos 1099/2002 y 123/2003 sobre la irrecurribilidad de las sentencias dictadas en la pieza de calificación de la quiebra, así como en incidente de oposición a la declaración de quiebra, de 20 de marzo de 2002 en recurso 2374/2001 sobre irrecurribilidad de la sentencia dictada en incidente de oposición a la aprobación del convenio en autos de suspensión de pagos, y de 25 de marzo de 2003 en recurso 1318/2002, sobre irrecurribilidad de la sentencia dictada en juicio de menor cuantía sobre impugnación del cuaderno particional en liquidación de sociedad de gananciales, entre otros muchos.
La aplicación de la doctrina expuesta al presente recurso nos lleva a concluir que procedería su inadmisión. El presente recurso de casación se interpuso contra una Sentencia dictada por la Audiencia por la que se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la de primera instancia en un procedimiento contradictorio, incoado durante la tramitación de un expediente de adopción de un menor y seguido por los trámites del juicio verbal, en el que, a consecuencia de la oposición de la madre biológica, se debatió sobre la necesidad de que ésta prestara su asentimiento a aquélla.
La cuestión que se suscita entonces es si una Sentencia dictada en un juicio verbal, iniciado bajo la vigencia de la LEC de 2000, al amparo del art. 781, que se promueve en el seno de un expediente de adopción de un menor por la madre biológica de éste al objeto de que se declare la necesidad de recabar su asentimiento al entender que no está incursa en causa legal de privación de la patria potestad, y ello, con la finalidad de oponerse a aquélla, se ajusta a las exigencias del art. 477.2 LEC 2000. Pues bien, la conclusión ha de ser negativa, puesto que la Sentencia recurrida carece de la condición de "Sentencia dictada en segunda instancia", y ello porque la propia LEC 2000 distingue entre "apelación" y "segunda instancia", configurando esta última como aquella en la que se conoce de los procedimientos que han puesto fin a la primera instancia tras su tramitación ordinaria, lo que no ocurre en el presente caso, dado que aquélla no tiene el carácter de Sentencia de segunda instancia, por haber recaído en un incidente planteado en el curso de la tramitación de un expediente de adopción, siendo evidente la subordinación a éste del procedimiento donde recayó la Sentencia que se pretende recurrir en casación, que, incluso, desde un aspecto funcional, se manifiesta en la propia competencia para su conocimiento por el mismo Juez que conoce de la adopción, sin que nada afecte a lo dicho la circunstancia de que tanto la LEC de 1881 (art.
1.827 ) como la nueva LEC 2000 (art. 781 ) se remitan, para sustanciar las controversias que se susciten en torno a la necesidad del asentimiento en la adopción, a los trámites del juicio verbal. Así pues, queda cerrado el acceso a la casación al no tener la resolución impugnada el carácter de Sentencia dictada en segunda instancia, tal y como ya se ha recogido en Autos de esta Sala de fechas 30 de diciembre de 2003, en recurso 997/2002, 13 de diciembre de 2005, en recurso 2081/2003 y 5 de diciembre de 2006, en recurso 2578/2003 .
Así pues, de cuanto acaba de exponerse ha de concluirse que la Sentencia contra la que se interpuso el recurso tiene vedado su acceso a la casación, lo que constituiría causa de denegación del recurso ya, incluso, en fase de preparación por aplicación del art. 477.2 de la LEC .
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- No existiendo precepto que prevea la imposición de costas, tampoco se aprecian razones que justifiquen expreso pronunciamiento al respecto. Dada la incomparecencia de la parte recurrente, la presente resolución se le notificará por la Audiencia Provincial, a través de su representación procesal ante la misma.
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- DECLARAR DESIERTO EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Dª. Nuria, contra la Sentencia dictada, en fecha 17 de mayo de 2007, por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10ª), en el rollo de apelación nº 313/2007, dimanante de los autos nº 663/2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Valencia.
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- DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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- Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, que la notificará a la parte recurrente a través de su representación procesal, llevándose a cabo la notificación por este Tribunal únicamente a la parte personada y al Ministerio Fiscal.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
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SAP Valencia 271/2009, 3 de Noviembre de 2009
...Ello podría llevar, en principio, a aplicar la doctrina emanada de distintas resoluciones del Tribunal Supremo ( por todas, ATS, 8 de Septiembre del 2009 ( ROJ: ATS 11715/2009) ATS 12 de Mayo del 2009 ( ROJ: ATS 6846/2009) ATS 5 de Mayo del 2009 ( ROJ: ATS 8236/2009 ), entre otros muchas) q......