ATS, 9 de Junio de 2009
| Ponente | JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA |
| ECLI | ES:TS:2009:10210A |
| Número de Recurso | 3488/2008 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 9 de Junio de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Junio de dos mil nueve
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana HECHOS
Por el Juzgado de lo Social Nº 10 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 11 de marzo de 2008, en el procedimiento nº 60/2008 seguido a instancia de D. Donato contra ASTILLEROS ZAMAKONA S.A., sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 29 de julio de 2008, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 6 de noviembre de 2008 se formalizó por la Procuradora Dª Ascensión Peláez Díez en nombre y representación de D. Donato, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 18 de marzo de 2009 acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" (SSTS de 27 de enero de 1992, Rec. 824/91; 18 de julio, 14 de octubre, 17 de diciembre de 1997, Recursos 4067/96, 94/97 y 4203/96; 17 de mayo y 22 de junio de 2000, Recursos 1253/99 y 1785/99; 14 de noviembre de 2003, Rec. 4758/02; 17 de diciembre de 2004, Rec. 6028/03 y 20 de enero de 2005, Rec. 1111/03 ).
La sentencia impugnada -revocando la dictada en la instancia- declara la procedencia del despido. Se trata de un supuesto en el que el trabajador, con categoría de oficial 1º administrativo y antigüedad de 1988, causó baja por IT el 11-9-07, con el diagnóstico de hernia inguinal y ha sido despedido por haber estado cazando al menos en dos ocasiones, el 14 y el 29-11-07, cuando se encontraba en situación de IT. La Sala entiende que no resulta conforme a las reglas de la buena fe y diligencia el estar en situación de IT y realizar actividades contrarias a la capacidad de recuperación, rehabilitación o exigencia de conductas que no influyan negativamente en el procedimiento de tal recuperación. Por ello, habiéndose reconocido la realización de dos viajes y actividades propias de caza en los días 15 y 29-11-07, lo que ha supuesto salir de madrugada, conducir un vehículo de motor y deambular prolongadamente con bipedestación por terreno irregular, llega a la conclusión que se ha transgredido la buena fe contractual.
El trabajador interpone RCUD articulando tres motivos: El primero, referente a la aplicación de la jurisprudencia relativa a los despidos disciplinarios, alegando como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 14-03-06 (Rec. 98/06 ); el segundo referente a la teoría gradualista, invocando la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 10-10-06 (Rec. 1911/06 ); y el tercero relativo a la vulneración de lo establecido en el art. 105.2 de la LPL, citando como referencial la sentencia del Tribunal Supremo de 15-12-00 (Rec. 1220/00 ).
1) La sentencia alegada para el primer motivo, del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 14-03-06 (Rec. 98/06 ), declara la improcedencia del despido de un trabajador, oficial de 3ª, que durante la situación de baja estuvo cazando. La empresa envío la siguiente carta "Sirva la presente para comunicarle la decisión adoptada por esta Dirección de proceder a su despido con fecha de hoy, dándole de baja en la empresa y en la Seguridad Social. La razón que nos lleva a tomar esta decisión es la que a continuación se relaciona: Como consecuencia de una fractura en un dedo de la mano derecha producida en un accidente no laboral Vd. cogió la baja médica en fecha 27 de julio de los corrientes, pues necesitó que se le escayolara parte de la mano. Durante el mes de agosto del corriente teniendo intención de ir a cazar, procedió a quitarse la escayola, ello sin prescripción médica alguna y sin comprobar que el dedo estaba curado o no curado, días más tarde nos enteramos que tuvieron que colocarle otra prótesis de escayola y cuando se le preguntaron los motivos comentó que se había vuelto a caer de nuevo y fracturándose el dedo casualmente por el mismo sitio. El pasado 18 de septiembre, estando de baja y supuestamente con la mano escayolada, Vd. estuvo cazando en las inmediaciones de Corella (Navarra) con una escopeta que era la suya, siendo denunciando por los agentes de la autoridad. Considerando que estos hechos son merecedores de la sanción de despido por falta muy grave, al entender como grave transgresión de la buena fe contractual él ir a cazar con una escopeta, estando de baja médica, con un dedo escayolado, amen de la circunstancia de quitarse una escayola sin consentimiento ni autorización médica." La Sala razona que si bien, en principio, podría afirmarse que la actividad de caza podía poner en riesgo su recuperación, teniéndose en cuenta que la causa de la incapacidad temporal fue la fractura de diáfisis del 5º MTC de la mano derecha, sin embargo no hay constancia probatoria alguna, y en concreto un informe pericial acerca de dicho extremo, ni tampoco de que el trabajador con argucias útiles se mantuviera en situación de incapacidad temporal. En definitiva, la Sala no puede concluir ante la falta de prueba que dicha actividad sea totalmente incompatible con la baja y en concreto que haya resultado perjudicial para la evolución favorable de la dolencia.
No concurre la contradicción alegada al diferir las circunstancias concurrentes y, en concreto, la índole de las enfermedades origen de las respectivas situaciones de IT y las características de las actividades desarrolladas.
2) La sentencia citada para el segundo motivo, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 10-10-06 (Rec. 1911/06 ), declara la improcedencia del despido en un supuesto en el que al trabajador, oficial 3ª electricista, se le imputa la realización de trabajos de electricista mientras permanecía en IT con diagnóstico de "stress". La Sala razona que aun aceptando que haya realizado tareas de electricista, éstas no se han prolongado durante más de 5 horas, desconociéndose si se realizaron o no a titulo de amistad, al no haber resultado probado el carácter retribuido de las mismas. A lo que se une que dado el diagnóstico determinante de la IT, stress y el carácter esporádico de la actividad acreditada -5 horas en un proceso iniciado mes y medio atrás-, ni se demuestra que infieran en su curación, ni se constata la aptitud para incorporarse a una jornada laboral ordinaria.
Tampoco existe contradicción entre las sentencias comparadas, al diferir los hechos y las circunstancias valoradas en cada caso. En la referencial se imputa a un trabajador, de baja por stress, la realización de trabajos durante la IT, que no se ha acreditado tuvieran carácter retribuido, ni carácter prolongado, ni que infieran en su curación. En la impugnada, el trabajador fue diagnosticado de hernia inguinal pendiente de intervención quirúrgica y es despedido por realizar una actividad incompatible con tal estado, como es la caza. Por otra parte, la Sala ha declarado, con reiteración, que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del ET, salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico [Sentencias de 30 de enero y 18 de mayo de 1992 (R. 1232/1990 y 2271/1991), 15 y 29 de enero de 1997 (R. 952/1996 y 3461/1995), 6 de Julio de 2004 (R. 5346/2003), 9 de julio de 2004 (R. 3496/2002), 24 de mayo de 2005 (R. 1728/04) y 3 de julio de 2007 (R. 2486/07 ) ].
3) En cuanto al tercer motivo, invoca el recurrente la sentencia del Tribunal Supremo de 15-12-00 (Rec. 1220/00 ). Dicha resolución contempla un supuesto en el que el actor causó baja por enfermedad común en fecha 17-1-93, recayendo resolución de la entidad gestora, de fecha 5-5-99 en que comunicaba al demandante la extinción del subsidio de invalidez provisional por agotamiento de los seis años de tal contingencia, sin haber sido declarado en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, extinción con efectos desde la recepción de dicha comunicación, que tuvo lugar el 8-6-99. Consta acreditado que el demandante solicitó la reincorporación el 14-6-99, esto es, seis días después de la recepción de dicha resolución y no fue admitido, y que se envió escrito al médico de la Inspección del Insalud, con fecha 7-12-98, para que con fecha 13-1-99, extendiese parte de alta por agotamiento de la invalidez provisional, sin que llegase a recibirlo. La sentencia de suplicación, de una parte, afirma que, como no se había acreditado la existencia del alta médica, el empresario no estaba obligado a readmitir en tanto no se extendiera este documento, a instancia del trabajador, o de la EVI. Por otra, afirma que el actor pretendió extemporáneamente la reanudación de la relación de trabajo, pasados cinco meses desde que debió instarla. La Sala declara que tanto la recurrida como la de instancia, resolvieron fuera de los límites en que el proceso debía discurrir, al pronunciarse sobre el tema del alta médica, ya que el párrafo 2 del art. 105 de la LPL ordena que "para justificar el despido, al demandado no se le admitirán otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido" Y, a continuación, aborda a los efectos de la calificación del despido, si la fecha en que ha de solicitarse la reincorporación debe coincidir con el agotamiento de la IT o con la resolución expresa en que se acuerda dicho agotamiento, cuando ésta es posterior.
Tampoco concurre contradicción entre las sentencias examinadas, pues para que este recurso sea viable ha de darse tanto la identidad sustancial en las controversias sobre la cuestión de fondo en cada caso suscitadas, como la homogeneidad de las propias infracciones procesales denunciadas. Y en este supuesto, ni existe la primera, dado que en un caso se discute acerca de los efectos que sobre un contrato en suspenso deba producir la resolución administrativa que declara la extinción de una Invalidez provisional, y en otro se resuelve sobre la procedencia o improcedencia de un despido disciplinario; ni tampoco la segunda, pues en la sentencia referencial la denuncia atañe a la transgresión de los limites en que el proceso debía discurrir, al haberse pronunciado las anteriores instancias sobre un tema -el alta médica- no contenido en la comunicación del despido, lo que nada tiene que ver con el acaecido en la sentencia impugnada, que fundamenta su decisión en los hechos imputados en la carta de despido: realizar actividad de caza dos días.
Esta Sala viene señalando desde la sentencia de 4 de diciembre de 1.991, en criterio reiterado por las de 8 de mayo, 1 de junio, 16 de noviembre de 1.992; 25 de enero, 4 de abril y 2 de octubre de 1.995; y 24 de septiembre de 1.997, 23 de mayo de 1.998, que para que pueda apreciarse la contradicción en los recursos que denuncian infracciones procesales no sólo es necesario que "las "irregularidades que se invocan sean homogéneas", sino que también es preciso que en las controversias concurran "las identidades subjetivas, la igualdad de hechos, fundamentos y pretensiones" que exige el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral . Esta doctrina ha sido confirmada por las sentencias de Sala General de 21 de noviembre de 2.001 (Recursos 2856/99 y 234/2000 ), en las que se razona que en caso contrario dada la naturaleza de estas infracciones, se acabaría dando a las mismas, "el tratamiento procesal de la simple casación", y que, por otra parte, normalmente el alcance de la infracción procesal no puede aislarse de la propia configuración sustantiva de la controversia.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, al no haber quedado desvirtuadas las causas que se hicieron constar en la providencia que abrió el incidente de inadmisión por el escrito de alegaciones, insistiendo en la concurrencia de la identidad necesaria. Sin que haya lugar a la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Procuradora Dª Ascensión Peláez Díez, en nombre y representación de D. Donato contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 29 de julio de 2008, en el recurso de suplicación número 1463/2008, interpuesto por ASTILLEROS ZAMAKONA S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de los de Bilbao de fecha 11 de marzo de 2008, en el procedimiento nº 60/2008 seguido a instancia de D. Donato contra ASTILLEROS ZAMAKONA S.A., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
