STSJ Galicia 299/2010, 31 de Marzo de 2010
| Ponente | JUAN SELLES FERREIRO |
| ECLI | ES:TSJGAL:2010:2957 |
| Número de Recurso | 16244/2008 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 299/2010 |
| Fecha de Resolución | 31 de Marzo de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00299/2010
T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.4
A CORUÑA00329/2010
PONENTE: D. JUAN SELLES FERREIRO
RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 16244/2008
RECURRENTE: TELEFONICA MOVILES,S.A.
ADMINISTRACION DEMANDADA: CONCELLO DE CURTIS
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as. D./Dª
JOSE MARIA GOMEZ Y DIAZ CASTROVERDE
JUAN SELLES FERREIRO
FERNANDO FERNANDEZ LEICEAGA
A CORUÑA, treinta y uno de Marzo de dos mil diez.
En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 16244/2008, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por la entidad TELEFONICA
MOVILES,S.A., representada por el procurador D. JOSE-MARTIN GUIMARAENS MARTINEZ, dirigida por el letrado D. RAMON SABIN SABIN, contra ORDENANZA MUNICIPAL REGULADORA DE LA INSTALACION Y FUNCIONAMIENTO DE INSTALACIONES DE TELEFONIA MOVIL PERSONAL Y OTROS SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES Y DE DIFUSION DEL AYUNTAMIENTO DE CURTIS. B.O.P. DE 30-04-08. Es parte la Administración demandada el CONCELLO DE CURTIS, representado por el procurador D. FERNANDO IGLESIAS FERREIRO y dirigido por el letrado D. CARLOS BARCIA CASANOVA.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN SELLES FERREIRO.
Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución impugnada en este procedimiento.
Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.
No habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.
En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo indeterminada.
Se impugna en el presente procedimiento ordinario la Ordenanza Municipal para la instalación y funcionamiento de instalaciones de telefonía móvil personal y otros servicios de telecomunicaciones y de difusión, del Ayuntamiento de Curtis, publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de A Coruña de 30 de abril de 2008.
Se alega, como primer motivo de impugnación, la falta de realización del hecho imponible previsto en el artículo 20.1 a) de la Real Decreto legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, por cuanto la recurrente no utiliza el dominio público local sino el dominio público radioeléctrico.
A este respecto el artículo 33 de la ordenanza establece que "A taxa esixirase pola utilización privativa ou aproveitamento especiais constituídos no solo, subsolo ou voo das vías públicas municipais, a favor das empresas operadoras de telefonía móbil persoal e de outros servizos de telecomunicación ou difusión de imaxes, son, textos, gráficos ou combinacións de eles que se presten o público no seu domicilio ou dependencias de forma integrada mediante redes de cable.
En calqueira caso, estes servizos afectarán á xeneralidade ou a unha parte importante da veciñanza." (sic).
Esta cuestión ya ha sido resuelta por la STSJ La Rioja de 12.03.2009: La parte actora alega, en primer lugar, que la regulación del hecho imponible, del sujeto pasivo y de la cuantificación de la tasa contenida en la Ordenanza Fiscal adolece de un vicio de ilegalidad que determina la nulidad de la norma porque parte de una premisa carente de toda justificación en relación con la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local municipal, y es la de entender que los operadores de telefonía móvil realizan el hecho imponible de la tasa no sólo en aquellos supuestos en los que ocupan o utilizan el dominio público local con redes de su titularidad sino también en aquellos casos en los que utilizan redes propiedad de otros operadores. Y que por tanto realizan una extensión indebida del hecho imponible y del sujeto pasivo de la Tasa.
La pretensión de la actora no puede prosperar conforme a tesis de la sentencia de 9 de octubre de 2008 del TSJC (que esta Sala hace suyo) «Y se concluyó que conforme señalaba la demandada en sus argumentaciones, es claro que la actora no podría prestar el servicio a que viene obligada contando únicamente con la utilización de las redes a que se contraen las licencias de ocupación del dominio público referenciadas; y ello por cuanto las empresas que operan en el sector de la telefonía móvil, como la recurrente, además de la utilización de la red fija en relación con los metros efectivamente autorizados por las respectivas licencias, verifican un aprovechamiento indiscriminado de la red fija de telefonía que hace posible la permanente y efectiva prestación del servicio por parte de aquéllas, dado que en otro caso un importante porcentaje de comunicaciones sería irrealizable, al no poderse verificar conexión entre teléfonos móviles y fijos. De lo que se infiere que dichas empresas realizan sin duda alguna el hecho imponible constitutivo de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local, tanto si son titulares de las correspondientes redes como cuando, no siendo titulares de estas últimas, lo son de derechos de uso acceso o interconexión a las mismas, en la medida en que el hecho imponible, tal y como se configura por la Ordenanza Fiscal núm. 24, en concordancia con la regulación contenida en el art. 24 de la LHL, está constituido, no tanto por la utilización privativa del dominio público como por el aprovechamiento especial del mismo, aprovechamiento que, indudablemente, lleva a cabo la actora aunque no sea titular de aquéllas. Lo que hace obligado rechazar asimismo el motivo de que se trata.»
Sobre esta cuestión también se pronuncia la STS 16.02.2009 (rec. 5082/2005 ): La recurrente y, en general, las empresas que prestan servicios de telefonía móvil reconocen que el servicio de telefonía móvil requiere para su prestación el empleo permanente e indiscriminado de redes de telefonía fija, tendidas en el dominio público local. La prestación de los servicios de telefonía móvil exige el empleo no solo de la red fija tendida por la propia compañía sino también de las redes tendidas por las restantes compañías de servicios móviles, a las que se accede en virtud de los derechos de interconexión para el enlace con terminales móviles de sus clientes. En las llamadas iniciadas en teléfonos móviles con destinatarios en la red fija, resulta inevitable el empleo de las redes fijas tendidas en el dominio público local. Por ello, también en este caso se realiza el hecho imponible de la tasa ya que el art. 24.1.c), párrafo cuarto, de la LH, en la redacción dada por la Ley 51/2002, corrobora que el hecho imponible de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local se realiza por las empresas que prestan servicios de interés general «tanto si son titulares de las correspondientes redes a través de las cuales se efectúan los suministros como si, no siendo titulares de dichas redes, lo son de derechos de uso, acceso o interconexión a las mismas».
La utilización de todas las redes, propias o ajenas, tendidas en el dominio público local supone para las empresas de telefonía móvil una utilidad que debe también valorarse, como resulta de las sentencias de esta Sala de 10 y 18 de mayo y 21 de noviembre de 2005, que han afirmado la sujeción a la tasa por utilización o aprovechamiento del dominio público local de las empresas comercializadoras de energía eléctrica, que emplean para la prestación de sus servicios redes ajenas. En efecto, en el campo de la distribución de la energía eléctrica, constituye el hecho imponible de la tasa correspondiente el goce o disfrute de los aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales a favor de empresas o entidades que utilicen el dominio público para prestar los servicios de suministros que no afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario. El aprovechamiento especial del dominio público se producirá siempre que para la prestación del servicio de suministro sea necesario utilizar una red que materialmente ocupe el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales. Constituye, pues, el hecho imponible de la tasa no tanto la utilización privativa del dominio público local como el aprovechamiento especial del mismo, aprovechamiento que, indudablemente, se lleva a cabo aunque no se sea titular de la red de distribución de la energía.
No cabe admitir la tesis de que únicamente las empresas distribuidoras propietarias de las redes de distribución de energía eléctrica pueden ser los sujetos pasivos de la tasa al ser las redes de estas empresas las que ocupan efectivamente el dominio público, porque el hecho imponible contemplado en las Ordenanzas que la establecen está constituido no tanto por la utilización privativa del dominio público como por el aprovechamiento especial del mismo, aprovechamiento que indudablemente lleva a cabo la empresa comercializadora, aunque no sea titular de la red de distribución. Estos esquemas son aplicables, con las debidas adaptaciones, al campo de la telefonía móvil.
En consecuencia procede rechazar este motivo de impugnación.
El segundo de los motivos de impugnación es la...
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