STS, 25 de Octubre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 25 Octubre 2010 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Octubre de dos mil diez.
Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Empresa Municipal de Limpiezas de Gijón, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales don Ignacio Noriega Arquer, contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 27 de octubre de 2005, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 1166/2002, relativo al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicio 1995 y 1996.
Ha sido parte recurrida el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta.
Con fecha 27 de octubre de 2005, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: DESESTIMAR y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por
D. Ignacio Noriega Arquer, en nombre y representación de la Empresa Municipal de Limpiezas de Gijón, S.A., contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 19 de julio de 2002, la cual confirmamos en todos sus extremos al ser ajustada a derecho, sin expresa imposición de costas".
Notificada la sentencia, se presentó escrito en 16 de diciembre de 2005 por la representación procesal de la Empresa Municipal de Limpiezas de Gijón, S.A. interponiendo recurso de casación para la unificación de doctrina, interesando se dicte sentencia por la que se declare haber lugar al recurso, casando y anulando la impugnada, y la resolución impugnada dictada por el Tribunal Económico Administrativo Central, para dictar otra en la que se estime la doctrina contenida en las dos Sentencias alegadas como contradictorias y 1º. Se declare que la prestación de los servicios públicos locales que realiza EMULSA, no está sujeta al IVA, ya que las cantidades que recibe del Ayuntamiento de Gijón, por la prestación de los servicios de limpieza y recogida de basuras, no son precio de ninguna contraprestación por los servicios prestados al mismo y no está sujetas a dicho impuesto al no formar parte de su base imponible; 2º. Declarar, en consecuencia, que EMULSA no viene obligada a presentar declaración-liquidación por las retenciones e ingresos a cuenta del IRPF correspondientes al período 1995 y 1996, con carácter mensual y 3º. Condenar a la Administración a devolver las cantidades que se hayan ingresado, con más sus correspondientes intereses.
El Abogado del Estado, por escrito presentado en 1 de febrero de 2006, solicitó dictar sentencia desestimatoria del recurso, con expresa imposición de las costas a la parte contraria.
Recibidas las actuaciones, por providencia de 14 de septiembre de 2010 se señaló para votación y fallo el 13 de octubre de 2010, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ramon Trillo Torres,
La sentencia impugnada, dictada el 27 de octubre de 2005 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 1166/2002, confirmó el criterio aplicado por la Inspección de los Tributos, que había instruido a la entidad recurrente acta de disconformidad por el IRPF, períodos 1995 y 1996, en la que se hacía constar: primero, que la Empresa Municipal de Limpiezas de Gijón, EMULSA, es una sociedad anónima propiedad del Ayuntamiento que tiene por objeto social el servicio de recogida de basuras y limpieza viaria del municipio, por lo que en virtud de lo dispuesto en el artículo 7.8º, párrafo cuarto, de la Ley 37/1992, del Impuesto sobre el Valor Añadido, la prestación de estos servicios sería una operación sujeta al IVA y no exenta, al gestionarse a través de una sociedad mercantil; segundo, que el volumen de operaciones de la entidad en los ejercicios 1994 y 1995, años inmediatamente anteriores a los que constituyen el objeto del acta, había superado la cifra de mil millones de pesetas; tercero, que el sujeto pasivo debía presentar el modelo 111 -"declaración documento de ingreso IRPF Retenciones e ingresos a cuenta. Grandes Empresas"-, cuya presentación e ingreso debía de efectuarse en los veinte primeros días naturales de cada mes, en relación con las cantidades retenidas el mes inmediato anterior, salvo la correspondiente al mes de julio, que se efectúa durante el período comprendido entre el 1 de agosto y el 20 de septiembre; cuarto, que en los ejercicios concernidos, EMULSA presentó declaraciones trimestrales por este concepto, por lo que procedía liquidar los intereses de demora por el tiempo transcurrido entre la fecha límite de ingreso de cada período y la fecha en la que se había realizado el mismo, así como la regularización de las cuotas a ingresar en las obligadas presentaciones mensuales omitidas, si bien con las oportunas compensaciones por los pagos en exceso correspondientes a los meses coincidentes con las declaraciones trimestrales realizadas.
El núcleo de la cuestión que se suscita en este recurso de casación es el de determinar si, efectivamente, las operaciones de EMULSA exceden de los mil millones de pesetas, en cuanto hecho que funda la obligación que le impuso la Administración de formular declaraciones y efectuar ingresos mensuales por el IRPF, a partir de la negativa de la recurrente de que tal hecho acontezca en los términos jurídicos-fiscales de que aquí se trata, por entender que las cantidades que recibe del Ayuntamiento por la prestación de los servicios que constituyen el objeto de la sociedad no son precio de una contraprestación, por lo que no estarían sujetos al IVA, al no formar parte de su base imponible.
La sentencia impugnada parte de la afirmación de que la Administración Tributaria considera que todas las cantidades recibidas por EMULSA del Ayuntamiento, sean subvenciones o transferencias por la prestación de los mencionados servicios, constituyen el precio de los mismos, frente al aserto de la Sociedad, que considera que no presta servicio alguno al Ayuntamiento, sino que es éste el que se lo presta al ciudadano, sin que exista relación económica entre ámbas entidades, sino que simplemente la primera financia a la segunda a través de transferencias.
La controversia la resuelve la sentencia de instancia con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2000 y 25 de enero y 25 de septiembre de 2002, en las que se rechaza la posibilidad de considerar como subvenciones las transferencias públicas de recursos de los Ayuntamientos a las sociedades mercantiles íntegramente participadas por ellos y que había sido necesaria una disposición con rango legal, contenida en la Ley 37/92, para que, -modificando el criterio que se derivaba del texto de la Ley 30/1985 -, debiera considerarse excluido del concepto de prestación por gestión directa, a efectos del IVA, la prestación de servicios públicos mediante sociedades privadas pertenecientes íntegramente a los entes locales.
La sentencia, por otra parte, en cuanto a la invocada Sexta Directiva del Consejo de la Comunidad Económica Europea 77/388/CEE . acude al texto de nuestra mencionada sentencia de 10 de marzo de 2000
, en la que decíamos:
" Cuarto .- Es necesario examinar la Sexta Directiva del Consejo de la Comunidad Económica Europea 77/388/CEE, de 17 de Mayo de 1977, en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros, relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios -Sistema común del Impuesto sobre el Valor Añadido: Base imponible Uniforme- (DO.L. 145. pag.1), por cuanto la Sentencia cuya casación se pretende, sostiene que dicha Directiva ampara su interpretación del artículo 5º, apartado 6º. de nuestra Ley 30/1985, de 2 de Agosto, del I.V.A .
El artículo 4º, apartado 5, de la Sexta Directiva, dispone: "Los Estados, las regiones, las provincias, los municipios y los demás organismos de Derecho público no tendrán la condición de sujetos pasivos en cuanto a las actividades y operaciones que desarrollen en el ejercicio de sus funciones públicas, ni siquiera en el caso de que con motivo de tales actividades u operaciones perciban derechos, rentas, cotizaciones o retribuciones. No obstante, cuando efectúen tales actividades u operaciones deberán ser considerados como sujetos pasivos en cuanto a dichas actividades u operaciones, en la medida en que el hecho de no considerarlas sujetos pasivos lleve a distorsiones graves de la competencia. De todos modos los organismos anteriormente citados tendrán la consideración de sujetos pasivos especialmente en cuanto a las operaciones enumeradas en el Anexo D y en la medida en que éstas no sean de mínima entidad" (el servicio de recogida de basuras no está comprendido en el Anexo D). ..................
La sentencia, cuya casación se pretende, cita a favor de su tesis, la interpretación mantenida por la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Económicas Europeas, de 17 de Octubre de 1989 (asuntos acumulados nº 231/1987 y 129/1988), sentencia que forma parte de la doctrina jurisprudencial elaborada por el Tribunal de Luxemburgo acerca de la interpretación de lo que constituye el requisito esencial de la no sujeción de los entes públicos, regulado por el artículo 4º, apartado 5, de la Sexta Directiva, que reside en que se trate de actividades y operaciones desarrolladas en el ejercicio de su funciones públicas.
El problema interpretativo se halla en delimitar, ante el amplísimo abanico de posibles actuaciones municipales, las que son auténticas funciones públicas y las que no. Así, entre otras, la Sentencia de 25 de Julio de 1991 (Asunto C-202/90, motivada por cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía) trató si estaban o no sujetas al I.V.A. las primas de recaudación exigidas por los Recaudadores a su propio Ayuntamiento, de igual modo la Sentencia de 26 de Marzo de 1987, (Asunto 235/95 ) en la que se planteó si estaban o no sujetas al I.V.A. las actividades ejercidas por Notarios y Agentes de Notificaciones y Ejecutores de Holanda, y por último, la Sentencia de 17 de Octubre de 1989 (asuntos acumulados 231/87 y 129/88 ), en la que dos Comisiones Tributarias italianas (órganos equivalentes a nuestros Tribunales Económico Administrativos) plantearon cuestiones prejudiciales, para que el Tribunal de Justicia de Luxemburgo, precisara dentro del repertorio de actividades ejercidas por los Ayuntamientos italianos, las que eran función pública o no, a efectos de la no sujeción del I.V.A. Esta Sentencia, citada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en la sentencia cuya casación se pretende, afirma, como conclusión de sus razonamientos relativos a la interpretación de párrafo primero, del apartado 5, del artículo 4 de la Sexta Directiva, lo que sigue: " 19. Procede pues responder a la primera cuestión que el párrafo 1 del apartado 5, del artículo 4 de la Sexta Directiva debe interpretarse en el sentido de que las actividades desarrolladas por los organismos públicos "en el ejercicio de sus funciones públicas" en el sentido de esta disposición, son aquellas que realizan los organismos de Derecho público en el marco del régimen jurídico que les es propio, salvo las actividades que ejercen en las mismas condiciones jurídicas que los operadores económicos privados. Corresponde a cada Estado miembro elegir la técnica legislativa apropiada para adaptar su Derecho nacional a la norma de no imposición establecida por dicho precepto".
Por eso concluye la sentencia recurrida que es perfectamente lícito, desde el punto de vista comunitario, que la Ley 37/92 considere servicios públicos sujetos al IVA los prestados por medio de empresa pública, privada, mixta o, en general, de empresas mercantiles.
Siendo el recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículo 96 a 99 de la L.J.C.A ., un remedio procesal que se configura como excepcional y subsidiario respecto del de casación propiamente dicho y que tiene por finalidad corregir interpretaciones jurídicas contrarias al ordenamiento, pero solo en cuanto constituyan pronunciamientos contradictorios con los efectuados previamente en otras sentencias específicamente invocadas como de contraste respecto de los mismos litigantes u otros en idéntica situación y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, en primer paso de nuestra disertación será el de fijar si en este caso es viable el recurso en función de la concurrencia de los mencionados requisitos de identidad y contradicción.
Observamos, en este sentido, que dos son las sentencias de contraste ofrecidas por la parte recurrente.
La primera, una de la Audiencia Nacional de 10 de diciembre de 2003, que resuelve la cuestión de si las cantidades recibidas por la Sociedad Regional de Turismo, S.A., (-cuyo capital pertenece íntegramente al Principado de Asturias y que tiene por objeto social la promoción del turismo-), de los Presupuestos del Principado en concepto de subvenciones, están sujetos al IVA, interrogante que la sentencia resuelve en sentido negativo, fundándose en la misma normativa que se esgrime en la sentencia recurrida, los artículos
7.8 y 78 de la Ley 37/92, reguladora del IVA y la Sexta Directiva.
Es por eso que podemos afirmar que, en situaciones sustancialmente iguales desde la perspectiva de la calificación y de la argumentación jurídica, la Audiencia Nacional se ha pronunciado en términos contradictorios, lo que nos obliga a considerar que el recurso de casación debemos admitirlo, sin necesidad de detenernos en el examen de la del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2003, también invocada como de contraste, a la que sí aludiremos en la cita de jurisprudencia en que fundaremos nuestra decisión.
La posición jurisprudencial de la Sala sobre el particular la hemos expresado en sentencia de 11 de noviembre de 2009, en la que decíamos que "Sobre la cuestión objeto de debate esta Sala se ha pronunciado en distintas ocasiones, así sentencias de 10 de marzo de 2000, en la que se dijo que no estaba sujeta a IVA la prestación del servicio público de limpieza viaria y recogida de basuras, llevada a cabo por una sociedad mercantil participada íntegramente por el Ayuntamiento, en la que la sociedad presta gratuitamente el servicio, el Ayuntamiento cobra la tasa correspondiente y transfiere a la sociedad con cargo a su presupuesto de gastos los recursos necesarios determinado en los programas económico-financieros; o la de 15 de junio de 2006, en la que se llegó a la conclusión de que las cantidades percibidas por Ferrocarriles Vascos, S.A., no era propiamente una contraprestación, sino una subvención o dotación global para el necesario equilibrio económico financiero de la empresa pública, sin que exista una relación directa entre la prestación y la contraprestación, no tratándose de una subvención directamente vinculada al precio de las operaciones sujetas; o la de 6 de febrero de 2007, en la que se llegó a igual conclusión que en las anteriores respecto de subvenciones destinadas a cubrir el déficit de explotación de la Sociedad para la Promoción y Reconversión Industrial, S.A., en tanto que la subvención no es propiamente una contraprestación, sino una subvención o dotación global para el necesario equilibrio económico financiero de la empresa pública.
La segunda de las sentencias citadas, se pronuncia en los siguientes términos:
"Un somero análisis del art. 78.1 de la Ley del IVA (RCL 1992\2786 y RCL 1993, 401 ) permite comprobar que la base imponible del Impuesto estará constituida por el «importe total de la contraprestación de las operaciones sujetas» El concepto de contraprestación no puede predicarse, en consecuencia, de la totalidad de los ingresos del sujeto pasivo sino que necesariamente ha de predicarse de cada hecho imponible u operación concreta gravada, por lo que no tienen cabida en el concepto de contraprestación las subvenciones de explotación, sino sólo las referidas o vinculadas directamente al precio de las operaciones sujetas al impuesto.
La Sexta Directiva 77/388 CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1977 (LCEur 1977\138) (DO L 145, de 23 de junio de 1977 ), en su art. 11.A.1 .a) establece que la base imponible, en las operaciones interiores, está constituida por la contraprestación obtenida por quien realice la operación «con cargo a «dicha operación y no, por tanto, por todas las cantidades obtenidas, si no aparecen vinculadas a una concreta operación y en este sentido toda la jurisprudencia recaída en torno a dicho precepto de la Directiva exige de modo reiterado y unánime, para que pueda hablarse de contraprestación, la existencia de un vínculo directo entre la operación gravada y las cantidades recibidas (SSTJCE 5 de febrero de 1981, 154/80, Rec. P. 445; 1 de abril de 1982, 89/81, Rec. P. 1277; 8 de marzo de 1988, 102/86, REc. P. 1443; 3 de marzo de 1994 [TJCE 1994\33], C-1613, Rec. P. I-743; 2 de junio de 1994 [TJCE 1994\93], C-33/93, Rec. P. I-2329; 29 de mayo de 1997 [TJCE 1997\102], C-63/96, etc.).
Las subvenciones de explotación que nos ocupan ni siquiera en un sentido amplio pueden considerarse como contraprestaciones del conjunto de operaciones de la entidad recurrente sino que tienen la misma naturaleza y finalidad que las aportaciones que reciben las sociedades mercantiles de sus accionistas o sociedades matrices para compensar pérdidas derivadas de las actividades propias del tráfico de la sociedad. Siendo esto así, obligado es entender que, al igual que una aportación en metálico para reponer pérdidas no se considera sujeta al IVA, pese a constituir un ingreso o recurso de la sociedad, tampoco una subvención de explotación recibida por una sociedad pública puede considerarse sometida al IVA, en cuanto que no tiene la naturaleza de contraprestación de operación alguna sujeta al impuesto".
Resulta de lo anteriormente argumenta que estimemos tanto el recurso de casación como el contencioso- administrativo del que aquel trae causa, sin que haya lugar a hacer especial declaración sobre las costas, tanto de la instancia como de las causadas en fase casacional.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución,
Primero, estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Empresa Municipal de Limpiezas de Gijón, S.A., contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 27 de octubre de 2005, dictada en el recurso 1166/2002, la cual casamos.
Segundo, estimamos el recurso contencioso-administrativo formulado por la mencionada sociedad contra resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 19 de julio de 2002, confirmatoria de resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Asturias, de 12 de marzo de 1999, recaída en la reclamación 33/1717/97, por el concepto de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, Retenciones, ejercicios 1995 y 1996, las cuales anulamos.
Tercero, condenamos a la Administración a que devuelva las cantidades que hubiere ingresado por los conceptos a que se refieren las resoluciones que anulamos, con los correspondientes intereses.
Cuarto, no hacemos especial declaración sobre las costas, ni en cuanto a las de instancia ni sobre las causadas en casación.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Juan Gonzalo Martínez Micó Emilio Frias Ponce Angel Aguallo Aviles Ramon Trillo Torres PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ramon Trillo Torres, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.
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