STS 1040/2009, 30 de Octubre de 2009

El Juzgado de Instrucción núm. 6 de Murcia incoó P.A. núm. 96/2007 por delito de estafa

contra Demetrio y Eusebio, y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia que con fecha 6 de noviembre de 2008 dictó Sentencia núm. 53/2008, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- A mediados del año 2002, Demetrio, sin antecedentes penales al momento de los hechos, era el gestor y administrador efectivo de la mercantil GÜERO SL, controlándola y dirigiéndola en todas sus facetas, aunque a efectos formales desde marzo de 2002 apareciera como administrador único Eusebio, sin antecedentes penales al momento de los hechos, como antes había aparecido Josefa (ambas personas del entorno de confianza del referido Demetrio : Josefa era la pareja sentimental de su hijo y Eusebio era su agente de seguros).

Dicha situación obedecía a que desde tiempo antes, Demetrio no podía efectuar la operativa comercial y/o finaciera normal de cualquier comerciante, ya que aparecía como moroso en el registro correspondiente, además de ser deudor respecto de terceros. Esa realidad constituía una grave limitación para cualquier actividad comercial que iniciara el citado Demetrio a través de su mercantil GÜERO SL, por lo que necesitaba el concurso de una persona de confianza o "testaferro" que apareciese en las relaciones comerciales frente a las entidades crediticias y terceros que con él contratasen.

A finales del año 2001 o comienzos del año 2002 Demetrio, a través de la mercantil GÜERO SL y con el concuro de quien fuera administrador único en esas fechas de la citada mercantil, obtuvo, en virtud de un contrato de permuta, la finca correspondiente al nº NUM002 de la CALLE000 de El Palmar, Murcia, para realizar una promoción de viviendas.

Los propietarios de la vivienda sita en el número NUM000 de la CALLE000 (D. Agustín, Dª Bibiana, Dª Delfina y D. Ceferino ), en la que vivían los padres de los dos hermanos Delfina Agustín, al comprobar que se estaba derribando la vivienda contigua, y que se iba a edificar en dicho terreno, hablaron con sus padres sobre la posibilidad de contactar con el promotor y ver si sería de interés para ambas partes ampliar la edificación con el terreno correspondiente a la vivienda del número NUM000 de la CALLE000 .

Establecido el contacto Demetrio consideró de interés la propuesta, dado que ello le permitía no sólo aumentar el numero de viviendas en promoción, sino de ofertar plazas de garaje (al aumentar el terreno a edificar), lo que favorecía el atractivo de la promoción.

El compromiso se formalizó en escritura pública de permuta (cesión de solar a cambio de obra) de 9 de julio de 2002 (número de protocolo 1.067 del Notario de Murcia Sr. Navarro Alemán), entre D. Agustín, Dª Bibiana, Dª Delfina y D. Ceferino y la mercantil GÜERO SL, representada por su administrador único, Eusebio (según escritura de elevación a públicos de acuerdos sociales otorgada ante el Notario de Murcia Sr. Berberena Loperena el 15 de marzo de 2002) . Se adjuntaba Proyecto Básico redactado por el Arquitecto Colegiado D. Maximo con descripción de la obra.

En dicha escritura se reseñaba: "Debiendo concluir la construcción de la edificación proyectada en el plazo máximo de catorce meses, contado desde el día de la fecha de esta escritura". Comprometiéndose GUÉRO SL "a entregar en permuta a los cónyuges Don Agustín y Dª Bibiana y a los cónyuges Doña Delfina y Don Ceferino, como contraprestación de la cesión formalizada en esta escritura un departamento independiente del edificio resultante, y que será el piso-vivienda " NUM009 - NUM003 ", una plaza de garaje que será elegida por ellos entre todas las que formen parte del edificio, a salvo el derecho de elección preferente de Doña Gema, y un cuarto trastero que será el que se corresponsa numéricamente con la plaza de garaje, todo ello, según el Proyecto Básico y de Ejecución redactado por el Arquitecto Don Maximo y debidamente visado por el Colegio Oficial de Arquitectos de Murcia. Los comparecientes me entregan este acto, firmado por ellos, en los conceptos en que intervienen, un plano de situación y distribución del piso-vivienda en que intervienen, un plano de situación y distribución del piso-vivienda mencionado y un cuadro de superficies, que incorporó a esta escritura para su inserción en las copias que se libren de ella" (Folios 12 a 24 de la causa). La vivienda permutada se valoraba a efectos fiscales en 60.100 euros.

Demetrio además, se comprometió verbalmente con el padre de los querellantes D. Agustín y Dª Delfina, y con los propietarios de la vivienda (los hijos citados y sus cónyuges), que mientras se realizaba la construcción de la edificación abonaría a los padres de los propietarios el importe del alquiler de la vivienda en la que tendrían que vivir éstos, dado que los mismos percibían una pensión aproximada a los 500 euros.

Ese compromiso de pago del alquiler se mantuvo durante cinco o seis meses, transcurrido el cual, Demetrio cesó en el abono de la mensualidad de alquiler. Ante ello, y al comprobar Agustín que en el solar no avanzaban las obras, que cesaron tras el derribo de las edificaciones y el vaciado del terreno, trató de ponerse en contacto con la mercantil GÜERO SL en el domicilio social que le constaba. Las gestiones a tal fin resultaron infructuosas, dado que los vecinos del inmueble le indicaron que en las oficinas no aparecía nadie desde hacía varios meses.

En junio de 2003, Demetrio gestionó diversas operaciones sobre las fincas correspondientes a los números NUM002 y NUM000 de la CALLE000 de El Palmar Murcia.

El 27 de junio de 2003 se formalizaron por la mercantil GÜERO SL firmando como administrador único Eusebio, las siguientes escrituras públicas:

De agrupación de fincas ante el Notario de Murcia Sr. Berberena Loperena, Finca registral nº NUM010 inscrita al tomo NUM011, sección NUM012, libro NUM013 del Registro de la Propiedad nº 6 de Murcia.

De declaración de obra nueva en construcción del edificio a edificar sobre la finca agrupada antedicha, ante el Notario de Murcia Sr. Berberena Loperena, Finca registral nº NUM010 inscrita al tomo NUM011 sección NUM012, libro NUM013 del Registro de la Propiedad nº 6 de Murcia.

De constitución de hipoteca por parte de la entidad Caja de Ahorros del Mediterráneo, sobre fincas registrales ( NUM014, NUM015, NUM016, NUM017, NUM018, NUM019, NUM020, NUM021, NUM022 y NUM023 ) por importe de 565.178 euros, ante el Notario de Murcia Sr. Berberena Loperena, con número de protocolo 2.589.

Con fecha 27 de junio de 2003 a la mercantil GÜERO SL se le abonaron por parte de la Caja de Ahorros del Mediterráneo la suma de 76.299,03 euros como primera disposición a la firma del préstamo hipotecario correspondiente al 13,50% del principal, la segunda disposición fue el 20 de agosto de 2003 y por importe de 18.792,06 euros, mediante acta de entrega según certificación y la tercera y última por importe de 18.792, 06 euros, también realizada en base a la certificación del arquitecto mediante acta de entrega firmada el 13 de noviembre de 2003. Las certificaciones remitidas a la CAM se firmaban por el arquitecto Maximo, como arquitecto director del proyecto que ya aparecía plasmado en la escritura pública de permuta.

Dichas certificaciones expresaban los siguiente:

"Como arquitecto director de:

PROYECTO: Ampliación de edificio para 4 viviendas, 3 apartamentos, garaje trasteros en 8 viviendas, 3 apartamentos, garaje y trasteros.

SITUACIÓN: CALLE000 nº NUM002 - NUM000 El Palmar, Murcia.

PROMOTOR: GÜERO, SL

Expte. colegio: 93.082".

La primera certificación reflejaba literalmente:

"Que el porcentaje de obra realizaba hasta la fecha asciende al 5% del total presupuesto de las citadas obras, de acuerdo con el porcentaje de partida siguientes:

MOVIMIENTO DE TIERRAS: 100%

CIMENTACIÓN Y ESTRUCTURA: 15%

Y para que conste y surta los efectos oportunos firmo la presente en Murcia a veintinuno de octubre de dos mil tres".

Ante el incumplimiento por parte de Demetrio de la totalidad de los compromisos (tanto verbales como los reflejados en la escritura de permuta) se efectuó un requerimiento notarial, de fecha 10 de diciembre de 2003, a instancia de D. Agustín, Dª Bibiana, Dª Delfina y D. Ceferino, realizado por el Notario de Murcia Sr. Peñafiel del Rio, con número de protocolo 6.074, con relación a la mercantil GÜERO SL. En el mismo se señala que:

"Dichas obras deberían de haber finalizado el día NUEVE DE NOVIEMBRE DE 2003. Que a esa fecha dichas obras prácticamente no han sido iniciadas...". Y continuaba: "Que de acuerdo con lo anteriormente indicado, la requirente, al no estar las obras finalizadas en el plazo previsto, y por tanto haber incumplido la requerida con las obligaciones contraídas, da por resuelto el contrato de permuta suscrito (...)" "DILIGENCIA.- Para hacer constar que habiéndome constituido en diversos días y a distintas horas en el domicilio indicado, calle Marqués de Ordoño 1, no he encontrado la empresa requerida, manifestando los vecinos del inmueble que la sociedad requerida desde un año o año y medio ya no está allí, ignorando el paradero de la misma".

La inversión efectuada en las obras en el momento de la paralización (sin que conste haya sido realmente abonada total o parcialmente, y respecto de qué concretos conceptos) sería:

Valoración de las obras de demolición: 4.500,00 euros.

Valoración de obras ejecutadas en el momento de la paralización: 14.912,00 euros. Valoración de gastos de proyecto y Licencia de obras: 42.401,73 euros.

Los querellantes (propietarios del número NUM000 de la CALLE000 de el Palmar, Murcia) y la propietaria de la otra finca agrupada (el número 5 de la calle San José de El Palmar), hubieron de interponer demanda civil que dio lugar a la Sentencia dictada el 8 de octubre de 2004 (Juicio Ordinario Civil núm. 483/2004 ) por el Juzgado de primera Instancia nº 11 de Murcia, estimando por completo sus pretensiones. Ello permitió recuperar la propiedad de las dos fincas, no sin antes tener que cancelar Doña Gema, D. Agustín, Doña Bibiana, Doña Delfina y D. Ceferino la hipoteca constituida sobre las fincas registrales en que se había dividido la finca registral agrupada el 27 de junio de 2003, por GÜERO SL. En tal sentido, la escritura de cancelación de préstamo hipotecario a favor de la Caja de Ahorros del Mediterráneo de 7 de febrero de 2005, ante el Notario de Murcia, Sr. Miñarro Muñoz, con el número de protocolo 337, referida a las fincas registrales NUM014, NUM024, NUM016, NUM017, NUM018, NUM019, NUM020, NUM021, NUM022 y NUM023 .

La cantidad que tuvieron que entregar Doña Gema, Don Agustín, Doña Bibiana, Doña Delfina y Don Ceferino a la Caja de Ahorros del Mediterráneo, ascendió al importe de las cantidades entregadas por la CAM a GÜERO SL en le año 2003 (76.299,03 euros más 18.792,06 euros más 18.792,06 euros, lo que suponía la suma total de 113.883,15 euros), más los intereses. De esas cantidades respondieron por mitad, por una parte Doña Gema, y por otra los cuatro querellantes: Don Agustín, Doña Bibiana, Doña Delfina y Don Ceferino .

A partir del 27 de junio de 2003 hasta el 13 de noviembre de 2003, se recibieron por GÜERO SL (en definitiva, Demetrio ) un total de 113.883,15 euros por la hipoteca constituida. En ese periodo no consta que se efectuase pago alguno relativo a la obra de los números NUM002 y NUM000 de la CALLE000 de El Palmar, Murcia.

Añadida a la anterior cantidad las sumas obtenidas de los perjudicados reseñados en la sentencia de 8 de febrero de 2006 unos 68.000 euros, el dinero obtenido por GÜERO, SL ( Demetrio ), supuestamente dirigido a la construcción del edificio, ascendió a unos 181.000 euros.

Demetrio, sin posibilidad de efectuar por sí cualquier tipo de operativa comercial y/o financiera, contó en la dinámica antedicha con la obligada intervención de Eusebio, quien sabía los límites económico/financieros en que se desenvolvía Demetrio, que éste aparecía como moroso en el registro correspondiente, y que la mercantil GÜERO, SL carecía de patrimonio con el que poder hacer frente a cualquier compromiso adquirido. Pese a ello, Eusebio no sólo se prestó a aparecer como administrador único de la citada mercantil, sino que intervino en las reiteradas operaciones que se formalizaron en escritura pública, tanto respecto de particulares (contrato de permuta) como frente a entidades financieras (constitución de hipoteca) y otros.

La operativa puesta en práctica por Demetrio, estuvo guiada por la intención de aprovechar la obtención de una finca en permuta (por lo tanto, sin desembolso económico alguno) para agrupándola a otra que previamente había obtenido con idéntica mecánica, generar un proyecto de edificación que justificase su oferta a terceros (a fin de obtener cantidades en metálico de los futuros compradores), así como de conseguir dinero mediante la constitución de un crédito hipotecario (hipotectecando las fincas registrales derivadas de la declaración de obra nueva).

De los 113.000 euros obtenidos con la constitución de las hipotecas, no destinó ninguna cantidad a la construcción del edificio que había utilizado como excusa para justificar la permuta formalizada el 9 de julio de 2002.

La hipoteca constituida el 27 de junio de 2003 supuso un gravamen añadido a los propietarios de las dos fincas correspondientes a los números NUM002 y NUM000 de la CALLE000 de El Palmar, Murcia, quienes tuvieron que afrontar la devolución de la suma dineraria obtenida en virtud de crédito hipotecario para lograr la cancelación de las hipotecas y recuperar así la titularidad de las fincas permutadas."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Demetrio como autor responsable criminalmente de un delito de estafa, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la pena privativa de libertad impuesta y multa de 7 meses y 15 días a razón de una cuota diaria de 3 euros, y al pago de la mitad de las costas incluidas las de la Acusación Particular. Que debemos condenar y condenamos a Eusebio como autor responsable criminalmente de un delito de estafa, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la pena privativa de libertad impuesta, y multa de 6 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros y al pago de la mitad de las costas incluidas las de la Acusación Particular.

Demetrio y Eusebio indemnizarán conjunta y solidariamente a Don Agustín, Doña Bibiana, Doña Delfina y Don Ceferino en la suma de 56. 941,57 euros.

Es de aplicación el art. 576 de la LEC .

Se aprueba los autos dictados por el Juzgado de Instrucción nº 6 en las respectivas piezas de responsabilidad civil de Demetrio y Eusebio ."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, por las representaciones legales de los acusados Demetrio y Eusebio, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Demetrio, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

1. y único.- Por infracción de Ley al amparo del núm. 1º del art. 849 de la LECrim ., por infracción del principio de la "cosa juzgada", en relación con el principio "non bis in idem", entroncado, a su vez, con los principios de legalidad y de tipicidad del art. 25.1 de la CE .

   El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Eusebio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Se formula por quebrantamiento de forma al amparo del núm. 1 del art. 851 de la LECrim ., en la medida en que en la Sentencia no se expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, resultando manifiesta contradicción entre ellos, en relación al acusado Don Eusebio, consignando como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

2. - Se formula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por cuando la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia, y viola el derecho a un proceso con todas las garantías, que consagra nuestra CE en su artículo 24 número 2, en relación con el art. 53 número 1 del propio Texto Constitucional .

3. - Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECrim. en su número primero, por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente los artículos 248, 249 y 250.1º del C. penal .

4. - Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECrim., en su número segundo, por cuanto en la Sentencia que se recurre existe error de hecho en la apreciación de la prueba, según resulta de documentos que demuestran la equivocación del Tribunal, no desvirtuados por otras pruebas, rechazando la excepción de cosa juzgada alegada por ambas defensas al inicio de la vista oral.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista e interesó la inadmisión del mismo y subsidiaria desestimación, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 20 de octubre de 2009, sin vista.

La Audiencia Provincial de Murcia, Sección Tercera, condenó a Demetrio y a Eusebio

como autores criminalmente responsables de un delito de estafa, el primero por autoría material directa, y el segundo por cooperación necesaria, a las penas que se consignan en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto recurso de casación ambos acusados en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

El primer motivo de Demetrio y el cuarto de Eusebio plantean por la vía autorizada en el número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la excepción de cosa juzgada respecto a la Sentencia dictada por la propia Audiencia Provincial, Sección Primera, con fecha 8 de febrero de 2006 .

La sentencia recurrida resuelve esta cuestión en su F.J. 1º, señalando que ya fue resuelta mediante su Auto de 18 de febrero de 2008, y terminando igualmente por desestimarla.

Los hechos enjuiciados en la misma se refieren a un delito de estafa por el que fue condenado Demetrio exclusivamente, prestando su conformidad, relativo a las cantidades entregadas a cuenta por distintos adquirentes de pisos en la promoción que gestionaba a través de la entidad mercantil "Güero, S.L." en las viviendas que se iban a construir en el solar formado por los números NUM002 y NUM000 de la CALLE000 de El Palmar (Murcia), cantidades recibidas por cuatro compradores, sin llevar a cabo la ejecución de las obras, ni haber devuelto tales sumas -que se especifican en el factum -, ni en definitiva existir intención de cumplir con lo convenido civilmente.

Los hechos ahora enjuiciados, aún enmarcados en la misma promoción, se refieren a las cantidades por las que resultaron perjudicados una parte de los dueños del solar, concretamente los del número NUM000, por la permuta que convinieron con el expresado promotor, aún con la intervención de un tercero, el también condenado Eusebio, el día 9 de julio de 2002, puesto que se constituyó hipoteca para su financiación, que hubo de ser cancelada, una vez que requerido de incumplimiento el día 10 de diciembre de 2003, cuando la finalización de las obras y el compromiso de entrega de un apartamento, garaje y trastero hubiera concluido el día 9 de noviembre de ese mismo año, acudieron a la vía judicial civil, quien resolvió el contrato de permuta mediante sentencia de fecha 8 de octubre de 2004 . La constitución del gravamen fue llevada a cabo mediante instrumento público el día 27 de junio de 2003, y a partir de tal fecha no se ejecutó obra alguna en la promoción, levantando la hipoteca los perjudicados, originándose unos gastos de 113.883,15 euros.

Esta Sala Casacional ha tratado de este tema sobre existencia de cosa juzgada en supuestos en los que los hechos, si bien no son los mismos, tienen cierta coincidencia en sus avatares fácticos, que incluso podría plantear la continuidad delictiva, en las resoluciones judiciales que citaremos seguidamente.

Pero antes, hemos de declarar que una doble condena o un proceso posterior por un hecho ya juzgado, violaría el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE . y también el art. 25.1 de esta misma Ley Fundamental que sanciona el principio de legalidad.

En este sentido, también ha sido reiteradamente declarado por la doctrina del Tribunal Constitucional (STC 3154/1990, de 14.10 ), y la jurisprudencia de esta Sala (SS. 29.4.1993, 22.6.1994, 17.10.1994,

20.6.97, 8.4.1998 ) que la denominada excepción de cosa juzgada, es una consecuencia inherente al principio «non bis in idem», el cual ha de estimarse implícitamente incluido en el art. 25 de la CE ., como íntimamente ligado a los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones, principio que se configura como un derecho fundamental del condenado, y que impide castigar doblemente por un mismo delito.

Ahora bien, a diferencia de otras ramas del Derecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o prejudicial que se produce cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso haya de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior, ésta eficacia no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene un propio objeto y su propia prueba y conforme a su propio contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto (otra cosa son las cuestiones prejudiciales de los artículos 3 y siguientes de la LECrim ); todo ello sin perjuicio de que la prueba practicada en el primero pueda ser traída al segundo proceso para ser valorada en unión de las demás existentes.

La única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa consistente simplemente en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona (STS 24.4.2000 ), pues aparece reconocido como una de las garantías del acusado el derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismos hechos, derecho que es una manifestación de principio «non bis in ídem», y una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 en relación con el artículo 10-2 de la Constitución Española y 14.7 del Pacto de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, ratificado por España el 13.4.1977, según el cual «nadie podrá ser juzgado, ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país».

Sin embargo, y según la misma doctrina, para que opere la cosa juzgada, siempre habrán de tenerse en cuenta cuales son los elementos identificadores de la misma en el proceso penal y frente a la identidad subjetiva, objetiva y de causa de pedir exigida en el ámbito civil, se han restringido los requisitos para apreciar la cosa juzgada en el orden penal, bastando los dos primeros, careciendo de significación, al efecto, tanto la calificación jurídica como el título por el que se acusó, cuando la misma se base en unos mismos hechos: SSTS de 16 de febrero y 30 de noviembre de 1995, 17 octubre y 12 de diciembre 1994, 20 junio y 17 noviembre 1997, y 3 de febrero y 8 de abril de 1998 .

Por tanto, los elementos identificadores de la cosa juzgada material son, en el orden penal:

1) identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso.

2) identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y acusadas.

El hecho viene fijado pro el relato histórico por el que se acusó y condenó o absolvió en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente.

Por persona inculpada ha de considerarse la persona física contra la que dirigió la acusación en la primera causa y que ya quedó definitivamente condenada (o absuelta) que ha de coincidir con el imputado del segundo proceso.

La STS 752/2007, de 2 octubre, considera el supuesto de un recurrente que vino a sostener, como aquí ocurre, que una decisión judicial respecto de un hecho que forma parte de una unidad delictiva en el sentido del art. 74 CP, tiene efecto respecto de todos los hechos del delito continuado. Se valoraba en esta Sentencia que es cierto que " el contrato celebrado con Dª Maite . y su hermano es idéntico al celebrado con otras personas que resultaron perjudicadas. Sin embargo, el hecho que fue objeto del proceso en el que se dictó la sentencia de 15.7.1994, no es idéntico al que ha sido enjuiciado en la presente causa. El núcleo fáctico de esta causa ha sido el engaño respecto de la disponibilidad del dinero ingresado en cuentas especiales, mientras que en la sentencia citada por la Defensa se trata del incumplimiento de un acuerdo de devolución de 5.000.000 .- de ptas. En el presente supuesto se trata de un engaño en la celebración del contrato, mientras que en el otro se discutió si el incumplimiento del convenio constituía un engaño en la ejecución del mismo ". Y se desestima la excepción de cosa juzgada porque " el hecho objeto de la sentencia recurrida es la información falsa del carácter de las cuentas abiertas en los bancos, mientras en la sentencia de 1994 el hecho era el incumplimiento del acuerdo de restitución ".

Y en este propio sentido la STS 505/2006, de 10 mayo, siguiendo a la 500/2004 de 20 de abril, que declaró « el que un hecho haya sido juzgado aisladamente y con posterioridad al resto, ello no justifica la aplicación del instituto de la cosa juzgada porque los hechos de la presente causa no han sido juzgados por ser hechos distintos y por tanto, no hay riesgo de vulneración del non bis in idem ».

En el mismo sentido, la STS 690/2005, de 3 junio, en donde se lee que " hay, entre ambos procesos penales efectivamente identidad de personas acusadas y también identidad parcial en los hechos, no la identidad plena que al respecto sería necesaria. En efecto, son los mismos los tres aquí recurrentes y aquellos que fueron condenados por estafa en esa otra resolución firme. También los hechos ocurrieron en el ámbito de una determinada sociedad limitada cuya crisis económica, acuerdo de disolución ocultado, falta de pago a los acreedores, etc., son antecedentes comunes a ambas conductas delictivas. Sin embargo, los hechos sustanciales, aquellos por los que se condenó, son diversos en uno y otro proceso. En el primero se trata de una concreta conducta engañosa, por la que se propició la entrega de mercancía de un proveedor a tal sociedad familiar que ocultó la crisis que estaba atravesando y simuló, por el contrario, un aumento de ventas para obtener una línea de crédito muy superior. En el presente procedimiento nos hallamos ante una ocultación de la totalidad del patrimonio de esa empresa en perjuicio de la totalidad de sus acreedores que habría constituido un delito de alzamiento de bienes del actual art. 257, pero que hubo de calificarse conforme al delito más grave del actual art. 260 por haber existido una declaración de quiebra (ahora concurso) agravada dolosamente por la actuación referida de los tres condenados. A los efectos aquí examinados hay hechos punibles diferentes. No es lo mismo aquella puntual estafa cometida contra uno de sus acreedores, que este otro comportamiento: la ocultación del patrimonio total o casi total de la empresa en perjuicio de todos ellos ".

Otro caso similar se examinó en la sentencia de esta Sala de 17.10.1994, que denegó la eficacia de cosa juzgada de una sentencia anterior por estafa en un posterior proceso por el delito de quiebra fraudulenta del art. 520 CP anterior. El texto de esta sentencia, después de examinar las diferentes posiciones doctrinales al respecto, nos dice: « sin embargo, todos ellos tienen un núcleo común: una sentencia que no agota el contenido ilícito de una conducta no debería impedir un nuevo proceso»; y también «es indudable que la declaración de quiebra fraudulenta constituye una consecuencia ulterior de la conducta del procesado que no pudo ser objeto del proceso celebrado en La Coruña ».

Y también la STS 930/2004, de 19 julio, que se refiere a que " nos hallamos ante una condena por haber realizado los dos acusados actos de disposición sobre unos bienes muebles propiedad de una sociedad anónima de cuyas acciones habían sido propietarios y que habían administrado hasta que cesaron en tales titularidad y administración. En definitiva, unos actos de disposición sobre determinados bienes muebles que poseían ya sin titularidad alguna, conducta que encaja en el delito de apropiación indebida definido en el art. 252 CP por el que la Audiencia Provincial condenó ".

En suma, en el supuesto enjuiciado no hay identidad de hechos, pues el caso ya resuelto se refiere a la entrega de cantidades a cuenta para la compra de una vivienda, por los adquirentes que se citan en la propia resolución judicial, cantidades no destinadas a la ejecución de la promoción con engaño antecedente, y en el supuesto resuelto por la Audiencia de instancia, el hecho justiciable lo constituye el gravamen impuesto sobre las fincas permutadas, sin que a partir de tal constitución se destinare ninguna cantidad a finalizar la obra, con doloso propósito de apropiación.

No hay, pues, identidad de hecho, y en consecuencia, no se cumple uno de los requisitos de la excepción de cosa juzgada en el ámbito penal.

Ambos reproches casacionales serán desestimados.

Ninguna otra censura casacional ha formalizado Demetrio .

Entrando ahora en el recurso formalizado por Eusebio, su primer motivo de contenido casacional denuncia el quebrantamiento de forma que se disciplina en el art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, bajo el vicio sentencial denominado predeterminación del fallo, que el recurrente incluye también como falta de claridad en el factum y manifiesta contradicción entre los hechos probados del mismo.

El motivo no puede prosperar.

Ni el recurrente señala cuáles son los hechos confusos o poco claros, ni los que predeterminan fallo, ni desde luego se observa contradicción alguna en el relato fáctico de la sentencia recurrida. En tal relato histórico, como ya lo hemos analizado anteriormente, no se describe más que una conducta fraudulenta a cargo de Demetrio, el cual, por cierto, aceptó de conformidad una condena anterior, que mantenía que no estaba en condiciones de terminar la promoción por falta de medios disponibles para ello, lo que fue conocido por el autor, como se razona en esta sentencia, y no la ha combatido tampoco respecto al fondo. En suma, y como acertadamente argumenta el Ministerio Fiscal en esta instancia, la queja de que se consignan como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican una predeterminación del fallo es inexistente, de modo que el motivo está vacío de contenido, por lo que ha de ser desestimado.

El segundo motivo se formaliza al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia.

La prueba valorada por la Sala sentenciadora de instancia está en función de los elementos objetivos del delito de estafa, pero - por lo que hace a este recurrente- se limita a señalar que su cooperación era consecuencia del conocimiento que alcanzó por el acervo de nivel cultural medio de Eusebio, por su profesión -agente de seguros-, por su edad y experiencia, por el conocimiento de cómo funciona una sociedad y las responsabilidades que se derivan de su condición de administrador en el tráfico mercantil, así como de la trascendencia de los contratos formalizados. Todo ello se polariza, según los jueces "a quibus", en el conocimiento personal de Demetrio, "por ser su agente de seguros y tratarse con él en un ámbito de confianza", que dirige a la situación económica.

Con toda esta amalgama de argumentos diversos, termina por aplicar la denominada doctrina de la indiferencia a través del principio de ignorancia deliberada, en el cuarto de sus fundamentos jurídicos.

El motivo tiene que ser estimado.

En efecto, no existe prueba directa alguna del conocimiento que tuviera este recurrente del incumpliendo anticipado -dolo antecedente- con que pretendía resolver la situación quien controlaba de facto la sociedad, como argumenta el Tribunal de instancia. Los jueces "a quibus" desenfocan la óptica del delito de estafa, pues no todo incumplimiento contractual supone un contrato criminalizado, sino que se ha de tomar en consideración el elemento subjetivo del delito que, para el caso de la estafa, requiere la intención premeditada de no cumplir con lo pactado, o bien en supuestos excepcionales surgida con posterioridad, durante la ejecución de contrato (Acuerdo Plenario de fecha 28 de febrero de 2006, en caso de descuento bancario). El engaño en el delito de estafa ha de estar en relación de causalidad directa con el desplazamiento patrimonial que el sujeto pasivo realiza, autolesionándose él, o perjudicando a un tercero, en virtud del error que ha creado el autor, consecuencia de la información falsa que suministra, o de la omisión de la verdadera, a la que se encuentra obligado. En la jurisprudencia de esta Sala se ha denominado "contrato criminalizado" a los casos de estafa en los que el engaño recae sobre la voluntad real del contratante oferente de cumplir con las obligaciones que asume. En estos casos la voluntad de incumplimiento en el momento de la celebración del contrato se infiere, por regla general, del conocimiento del autor de la imposibilidad de cumplir con las obligaciones asumidas.

No hay duda que respecto a Eusebio no existen pruebas directas de este doloso actuar en cooperación necesaria con Demetrio . El Tribunal tiene que acudir a prueba indirecta, y para ello, como hemos visto, no tiene más remedio que decir que esta situación "no podía ser desconocida por el co-acusado Eusebio, dado su nivel de relación con el anterior, tanto de confianza como por ser su agente de seguros", el que actuaba de mero "testaferro" o persona de confianza. Tal argumentación, que no se basa en más que meras conjeturas, no es suficiente para enervar la presunción de inocencia que ampara al ahora recurrente. Ni la condición de agente de seguros, ni su nivel de conocimientos "medios" -según se expone-, ni su edad y experiencia, ni siquiera el conocimiento de cómo funciona una sociedad y las responsabilidades que se derivan de su condición de administrador en el tráfico mercantil por la trascendencia de los contratos formalizados, es suficiente para condenar a Eusebio . Por el contrario, debe existir prueba plena, más allá de toda duda razonable, de que este cooperador necesario conocía el alcance de la actividad de Demetrio, al modo de cómo se predica de la actividad de este último por los juzgadores de instancia. Es decir "la voluntad de éste de no ejecutar el compromiso por él adquirido (mera apariencia)", máxime cuando en el factum se expresa que la intervención de Eusebio fue "obligada". Al no existir tales elementos probatorios, el motivo será estimado, sin que proceda ya el estudio de los restantes, y se absolverá a este recurrente en segunda sentencia que ha de dictarse a continuación de ésta.

Al proceder la estimación del recurso de Eusebio, se declaran de oficio las costas procesales de su queja casacional, y lo contrario procederá respecto al recurso de Demetrio por su entera desestimación, conforme a los postulados legales que se disciplinan en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por las representación legal del acusado Eusebio, contra Sentencia núm 53/2008, de 6 de noviembre de 2008 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Demetrio contra la mencionada Sentencia núm 53/2008, de 6 de noviembre de 2008 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de dos mil nueve

El Juzgado de Instrucción núm. 6 de Murcia incoó P.A. núm. 96/2007 por delito de estafa contra Demetrio, nacido en Murcia el 19 de febrero de 1944, hijo de Miguel y de Encarnación, con domicilio en RONDA000 núm. NUM001 NUM002 NUM003, de Murcia, con DNI núm. NUM004, con antecedentes penales posteriores a los hechos enjuiciados, declarado insolvente por Auto del Juzgado de Instrucción, y Eusebio, nacido en Murcia el 20 de diciembre de 1966, hijo de Antonio y de Antonia, con domicilio en la CALLE001 núm. NUM005, NUM006 escalera, NUM007 NUM003, Zarandona, Murcia, con DNI núm. NUM008, con antecedentes penales posteriores a los hechos enjuiciados, declarado solvente por auto del Juzgado de Instrucción; y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia que con fecha 6 de noviembre de 2008 dictó Sentencia núm. 53/2008, la cual ha sido recurrida en casación por las representaciones legales de dichos acusados, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de

la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS. - Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, salvo los aspectos relativos a la "obligada intervención de Eusebio ", del que no puede darse por probado que conociera el alcance de la actividad del otro acusado.