STS 1037/2009, 20 de Octubre de 2009

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Baracaldo, incoó Procedimiento Abreviado nº 83/08,

seguido por delito de pornografía infantil, delito de depósito de municiones y depósito de explosivos, contra Isidro e Gabino, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección VI, que con fecha 25 de Noviembre de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" Isidro, nacido el día 12.8.1977, con DNI nº NUM000, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, entre los días 18 y 26 de octubre del año 2007 haciendo uso del terminal informático sito en la CALLE000, NUM001 NUM002 de la localidad de Barakaldo, el cual se halla conectado a la red a través de una línea telefónica a la que el servidor de acceso a internet asignó previamente como número de identificación el IP NUM003, descargó, a través del programa EMULE 42 archivos con imágenes de sexo explícito en las que son utilizadas menores de 13 años de edad, compartiéndolos con el resto de usuarios de la red. Practicada en fecha 16 de enero de 2.008, a instancia del Juzgado de instrucción nº 2 de Vitoria, entrada y registro en el domicilio indicado, le fueron ocupados numerosos discos duros, piezas de ordenador y videos en los que se encontraron, entre otros muchos, los referidos archivos. No consta que el acusado que descargaba gran cantidad de archivos de internet, conociera el carácter pedófilo de esos 42 archivos.- Gabino, nacido el día 8.1.1974, con DNI nº NUM004, pidió al anterior imputado archivos de contenido pornográfico, que se transfirieron a su ordenador desde el del otro acusado sobre las 10 horas del día 16 de enero de 2008, sin que conste que conociera el carácter pedofílico de 6 de ellos.- En la entrada y registro practicada en el domicilio de Isidro le fueron igualmente ocupados 18 elementos balísticos con las siguientes características: 2 vainas percutidas y disparadas del calibre 7,62x51 correspondiente a munición de guerra, 4 proyectiles sin disparar de latón y núcleo de plomo antimonioso de punta ojival, 23,7 mm de longitud, 8 mm de diámetro y 9,4 gs. de peso, 3 cartuchos sin percutir del calibre 9 mm kargi (9x19 mm) pertenecientes a munición metálica de percusión central, 2 cartuchos sin percutir del calibre 9 mm parabellum (9x19 mm) pertenecientes a munición metálica de percusión central, 1 cartucho sin percutir del calibre 5.56x45 perteneciente a munición metálica de guerra de percusión central, 1 cartucho sin percutir del calibre 22 Long (5,56x16 mm) de munición metálica de percusión anular, 1 cartucho sin percutir de munición semimetálica de caza del calibre 12 mm, 2 cartuchos sin percutir de munición de percusión anular del calibre 22 detonador (5,56x15 dimensiones de la vaina), 1 cartucho percutido de munición del calibre 9 mm PA Knall-detonador (9x22 dimensiones de la vaina), 1 cartucho sin percutir de munición detonadora de percusión central, del calibre de 9 mm (9x17 dimensiones de la vaina), así como 1 cartucho sin percutir de munición metálica de percusión central del calibre 9 mm Parabellum (9x19 mm) y 1 cartucho sin percutir perteneciente a munición metálica de percusión central del calibre 9 mm Corto (9x17 mm), hallándose los 13 elementos balísticos no percutidos en perfecto estado de funcionamiento.- En la entrada y registro practicada en el domicilio de Isidro le fueron asímismo ocupados 21 cohetes bomba SANTA BARBARA NUM005 y 11 bombas pirotécnicas NUM006, fabricadas todas ellas por Pirotecnia Astondoa". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: 1.- Absolvemos libremente a Isidro de los delitos de difusión de pornografía infantil, depósito de municiones y depósito de explosivos, por los que venía siendo acusado en el presente procedimiento.-2.- Absolvemos libremente a Gabino del delito de tenencia de pornografía infantil por el que venía siendo acusado en este procedimiento.- 3.- Sin costas.- Habiendo sido absuelto Isidro de los delitos de los que había sido acusado y habiéndose acordado en su día prisión preventiva en atención a la gravedad de los mismos, procede ahora, oídas las partes, revocar lo acordado y decretar su libertad". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal formalizó su recurso en base a un UNICO MOTIVO DE CASACION: Por Infracción de Ley, al amparo del nº 1º del art. 849 LECriminal.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 13 de Octubre de 2009.

La sentencia de 25 de Noviembre de 2008 de la Sección VI de la Audiencia Provincial de

Bilbao, absolvió, entre otros, a Isidro de los delitos de difusión de pornografía infantil y de depósito de municiones y explosivos.

Contra esta sentencia ha formalizado recurso de casación el Ministerio Fiscal en el exclusivo aspecto de la absolución por el delito de difusión de pornografía infantil.

El recurso se analiza a través de un único motivo por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal por indebida inaplicación de los artículos 189-1b) y 3a ) Cpenal.

Recurso del Ministerio Fiscal.

Como se ha dicho el Ministerio Fiscal recurre la sentencia absolutoria por estimar que, desde el respeto a los hechos probados, los hechos debieron haber sido calificados como constitutivos del delito de difusión de pornografía infantil.

Los hechos probados, en el particular aspecto del delito referenciado son como siguen:

".... Isidro, nacido el día 12.8.1977, con DNI nº NUM000, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, entre los días 18 y 26 de octubre del año 2007 haciendo uso del terminal informático sito en la CALLE000, NUM001 NUM002 de la localidad de Barakaldo, el cual se halla conectado a la red a través de una línea telefónica a la que el servidor de acceso a internet asignó previamente como número de identificación el IP NUM003, descargó, a través del programa EMULE 42 archivos con imágenes de sexo explícito en las que son utilizadas menores de 13 años de edad, compartiéndolos con el resto de usuarios de la red. Practicada en fecha 16 de enero de 2.008, a instancia del Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria, entrada y registro en el domicilio indicado, le fueron ocupados numerosos discos duros, piezas de ordenador y videos en los que se encontraron, entre otros muchos, los referidos archivos. No consta que el acusado, que descargaba gran cantidad de archivos de internet, conociera el carácter pedófilo de esos 42 archivos....".

El razonamiento de la sentencia de instancia para llegar a la conclusión absolutoria del fallo por estimar que el imputado desconocía que entre la gran cantidad de archivos que se descargaba, existieron 42 de contenido pedófilo se apoya en los siguientes datos:

1. Eran los amigos de la cuadrilla los que le pedían a Isidro que les descargara juegos, música, películas, otros archivos, incluidos películas pornográficas con adultos, que él lo hacía, prácticamente sin mirar lo que se descargaba.

2. Que se descargaba los archivos que tenían más usuarios porque son los que menos tardaban de bajarse a la red.

3. Que, iniciadas las investigaciones, los agentes de la Guardia Civil pudieron comprobar la gran cantidad de archivos descargados y que solo una parte pequeña --los 42 archivos citados-- tenían contenido pedófilo.

4. Que se pudo verificar que las siglas usuales para la búsqueda de archivos pedófilos --tales como pcth-- no aparecían en los archivos descargados por el recurrente.

5. Que el acusado no utilizó artificio alguno para ocultar o disimular su IP, lo que le hubiera sido fácil dado los conocimientos de informática que tiene.

6. Los mismos agentes policiales no pudieron afirmar que el acusado hubiera abierto los archivos descargados, y, al mismo tiempo manifestaron que era y es criterio razonable y usual cuando uno se quiere descargar algún archivo, seleccionar aquellos que tienen mayor número de usuarios porque se descargan más rápidamente.

7. Los amigos del acusado absuelto, confirmaron la versión de éste en el sentido de que eran ellos los que pedían les facilitara archivos de diversa naturaleza, en ocasiones películas pornográficas de adultos y que Isidro se las facilitaba sin siquiera haberlos abierto.

8. Finalmente concluye la sentencia diciendo que nada hay en la causa que relacione al acusado con la pornografía infantil.

El Tribunal sentenciador no oculta en la motivación que en el inventario de datos analizados "....es lo cierto que algunos de esos archivos intervenidos tienen un nombre que haría sospechar a cualquiera su contenido...." .

Fue en base a estos hechos objetivos, que el Tribunal construyó el juicio de inferencia que le permitió arribar a la conclusión o hecho-consecuencia de que el acusado no actuó de manera voluntaria y por tanto intencional cuando se bajó los 42 archivos de contenido pedófilo y concluyó diciendo --f.jdco. tercero in fine--"....por lo que la duda razonable sobre su autoría conduce necesariamente a su libre absolución...." .

Por su parte, el Ministerio Fiscal, en el motivo, viene a cuestionar la razonabilidad de la conclusión absolutoria por estimar arbitraria la misma, e insostenible los argumentos de la Sala de instancia y los datos que la apoyan y así se dice en el motivo que:

1. Que el acusado tenía conocimientos informáticos suficientes y así se apreció en el Plenario.

2. Que el propio Tribunal de instancia reconoció en la argumentación que alguno de los archivos que se bajó tenían un nombre que podía hacer sospechas "a cualquiera" su contenido pedófilo.

3. Que el hecho de que esos archivos constituyeran una pequeña parte del total bajado de la red, no afecta a la realidad del delito de corrupción de menores por difusión de material pedófilo.

4. Que en relación a que los bajaba sin visualizarlos, recuerda el Ministerio Fiscal, que se reconoce en el f.jdco. primero de la sentencia que los hechos fueron descubiertos porque un miembro de la Guardia Civil que compareció como testigo, que estaba utilizando el mismo programa en su casa, comprobó --previsualizando-- que el archivo que se estaba descargando era de pornografía infantil, por lo que alertó a la división correspondiente y conocido el nick utilizado, a través de él obtuvo el IP del recurrido.

En base a estar argumentaciones, el Ministerio Fiscal solicitó la estimación del motivo, y condena del absuelto en la instancia dado que en este escenario no puede dudarse de que el acusado, voluntariamente se descargó deliberadamente esos 42 archivos pedófilos, por lo que debe ser condenado.

En definitiva, lo que se intenta con el recurso es someter al control casacional la "razonabilidad" del juicio de inferencia al que arribó el Tribunal sentenciador, para llegar a una conclusión opuesta, por no permitir la tesis absolutoria los datos y argumentos manejados en esta sentencia. El juicio de inferencia --a veces llamado impropiamente juicio de valor-- supone el ejercicio por el Tribunal de una actividad mental de naturaleza inductiva para determinar la intención, el deseo, el pensamiento o el propósito del sujeto activo del delito, en aquellos casos en los que salvo voluntaria declaración, ha de obtenerse o inferirse aquella intención o conocimiento de una serie de datos en una valoración enlazada, y no desvirtuada de todos ellos.

Hay que insistir que los elementos subjetivos del delito, tales como la prueba del conocimiento y la prueba de la voluntad, -- esto es la prueba del dolo-- en cuanto que hechos subjetivos solo pueden ser acreditados --salvo improbable reconocimiento de la persona concernida-- a través de otros hechos objetivos que permiten ser aprehendidos, en un juicio ex post facto por el Tribunal sentenciador.

El juicio así alcanzado, puede ser revisado en esta sede casacional, como garante de la interdicción de toda decisión arbitraria o irracional ex art. 9-3º de la Constitución.

Esta Sala ha aceptado la revisión de los juicios de inferencia, revisión que puede ser efectuada vía art. 849-1º LECriminal, como se efectúa por el Ministerio Fiscal, que exige un riguroso respeto a los hechos probados, lo que supone que cuando la valoración de los hechos termina con la conclusión de la ausencia de conocimiento y consentimiento de la persona concernida de la naturaleza delictiva de lo enjuiciado, o con la duda, en este sentido llegando a la tesis absolutoria, el razonamiento puede y debe ser controlado en esta sede casacional, pero solo a los efectos de comprobar y verificar su razonabilidad, su lógica y su adecuación a los parámetros de las máximas de experiencia o reglas de la lógica o principios científicos, sin por tanto sustituir aquellas conclusiones que solo corresponden al Tribunal ante el que se presentó la prueba, sino solo verificar si en sí misma, son aceptables --SSTS 209/2008 ó 833/2009, entre las más recientes--.

Dicho con claridad no es cometido de la Casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que el Tribunal sentenciador justifica su decisión .

Toda sentencia, singularmente la condenatoria, pero también la absolutoria, como decisión de un poder del Estado, en una Sociedad Democrática, debe ser explicada y razonada, y la decisión de instancia debe ser --singularmente en las condenatorias-- sometida al cedazo de una instancia superior para verificar precisamente la razonabilidad del discurso argumentativo; por ello, los Tribunales de apelación, o esta Sala Casacional, como hemos dicho en ocasiones --STS 694/2007, entre otras muchas--, actúan como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia.

Pues bien, la revisión en sede casacional de los juicios de inferencia a que haya llegado el Tribunal de instancia puede efectuarse desde el respeto al factum, en tres casos :

1. Siempre que el recurrente en casación ofrezca datos y elementos suficientes para destruir la conclusión alcanzada en la instancia, y sustituirla por la que se postula.

2. Cuando el juicio de inferencia sea contrario a las reglas de la lógica, máximas de experiencia o principios científicos y

3. Cuando no dependan de la inmediación que sí tuvo el Tribunal sentenciador, pero de la que carece esta Sala de casación, y aún en este caso siempre que no exista una motivación razonable, ya que la inmediación no puede convertirse en una coartada para no motivar.

   Desde la doctrina expuesta, comprobamos que el Tribunal sentenciador, construyó el juicio de inferencia que le llevó a la tesis absolutoria vía aplicación del principio in dubio pro reo, de una manera explícita y concreta sin eludir el hecho, reconocido en la motivación, de que alguno de los archivos tenía una denominación que "cualquiera" pudiera haber identificado como de contenido pedófilo. Este dato que se encuentra en la motivación, unido a la posibilidad de previsualización es lo que le hace decir al Ministerio Fiscal que la conclusión de la instancia es irrazonable, sin embargo comprobamos en este control casacional que integrando ese dato de la denominación de algunos archivos en el resto de los datos analizados en la sentencia, no cuestiona la razonabilidad de toda la argumentación, máxime si se tiene en cuenta que el tema de la previsualización es una posibilidad que se puede utilizar o no, y no consta que el recurrido previsualizara los archivos que se descargaba. Más aún, la testifical y la propia declaración de Isidro es que no examinaba los archivos que se descargaba.

   Es en este escenario que el Tribunal aludió a la duda que le surgió sobre la reprochabilidad de la conducta, duda que resolvió con aplicación del principio in dubio pro reo.

   Hemos dicho con frecuencia que este principio no le obliga al Tribunal a dudar, y que solo se vulnera cuando exteriorizada la duda, el Tribunal opta por la condena. No es este el caso de autos, pero avanzando en el control casacional, y precisamente en el papel de garante de la razonabilidad de la resolución examinada, debemos orientar nuestra reflexión en un doble sentido:

1. Una duda solo es razonable si está razonada y

2. El Tribunal de instancia no dudó, pero ¿debió dudar a la vista de la argumentación que sostiene la duda?.

   En el presente caso, el Tribunal razonó convincentemente los porqués de su decisión absolutoria que, en resumen se concentran en que no pudo arribar a la certeza del conocimiento y consentimiento del recurrente de descargarse los archivos pedófilos que se le encontraron.

   En definitiva no llegó en este aspecto, al canon propio de las sentencias condenatorias de "....certeza más allá de toda duda razonable...." . En tal caso, la conclusión absolutoria es obvia, incluso sin referencia al in dubio pro reo, porque si la culpabilidad ha de quedar probada más allá de toda duda razonable, y no se arriba a ese canon, la prueba de cargo producida es insuficiente para la condena; en consecuencia en este caso, el Tribunal hizo bien, no debió dudar de su tesis absolutoria. En definitiva como resultado del control efectuado debemos declarar que se está extramuros de los supuestos en que procede la revisión del juicio de inferencia porque los argumentos del Ministerio Fiscal no destruyen ni debilitan la conclusión absolutoria, porque la conclusión no es contraria a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos y, porque en definitiva, en sí misma considerada, la decisión es razonable, no hay que olvidar que el principio de culpabilidad reconocido en el art. 10 del Cpenal es el presupuesto de toda sanción penal, por lo tanto no verificada la culpabilidad como hecho cierto no puede condenarse.

   Procede la desestimación del recurso del Ministerio Fiscal .

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas del recurso.

III.