STS, 20 de Septiembre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 20 Septiembre 2010 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de dos mil diez.
Vistos los autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Graduado Social Dª. Ana Elvira Escamez García, en nombre y representación de Dª. Apolonia, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Murcia, de fecha 16 de septiembre de 2009, recaída en el recurso de suplicación nº 715/09, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Cartagena, dictada el 9 de marzo de 2009, en los autos de juicio nº 1027/08, iniciados en virtud de demanda presentada por Dª. Apolonia, contra Wagnis, S.L. y Fondo de Garantía Salarial, sobre DESPIDO.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga, Magistrada de Sala.
Con fecha 9 de marzo de 2009, el Juzgado de lo Social nº 2 de Cartagena, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimo íntegramente la demanda interpuesta por Dª. Apolonia contra la empresa "Wagnis, S.L.", y declaro IMPROCEDENTE el despido acordado por esta última, a la que, en consecuencia, condeno a que, a su opción, readmita al trabajador demandante en las mismas condiciones que existían antes de producirse el despido, o le abone en concepto de indemnización sustitutiva de la readmisión la cantidad de SETECIENTOS CINCUENTA Y DOS EUROS CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS (652,69 euros), así como los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (28 de agosto de 2008) hasta la fecha de la notificación de la presente Resolución al empresario, a razón de la cantidad diaria de TREINTA Y CUATRO EUROS CON OCHENTA Y UN CENTIMOS (34,81 euros).-". Por auto de fecha 24 de marzo de 2009 se aclara el auto de dicha sentencia en los siguientes términos: " Que estimo íntegramente la demanda interpuesta por Dª. Apolonia contra la empresa "Wagnis, S.L.", y declaro IMPROCEDENTE el despido acordado por esta última, a la que, en consecuencia, condeno a que, a su opción, readmita al trabajador demandante en las mismas condiciones que existían antes de producirse el despido, o le abone en concepto de indemnización sustitutiva de la readmisión la cantidad de SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS EUROS CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS (652,69 euros), así como los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (28 de agosto de 2008) hasta la fecha de la notificación de la presente Resolución al empresario, a razón de la cantidad diaria de TREINTA Y CUATRO EUROS CON OCHENTA Y UN CENTIMOS (34,81 euros).-".
Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1.- La demandante, Dª Apolonia, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la demandada, "Wagnis, S.L.", desde el 30 de abril de 2008 categoría profesional de "mozo de lavandería" y salario diario de 34,81 euros incluida la parte proporcional de pagas extras. 2.- En fecha 27 de mayo de 2008 se concierta entre las partes un contrato de duración determinada (eventual por circunstancias de la producción), entre cuyas cláusulas son de destacar las siguientes: Primera: la persona contratada prestará sus servicios como mozo de lavandería, incluido en el grupo profesional/categoría/nivel de auxiliar de mozo, de acuerdo con el sistema de clasificación vigente en la empresa, en el centro de trabajo ubicado en C/ Emilio Cautelar 53 San Pedro del Pinatar. Tercero: La duración del presente se extenderá desde el 23/05/2008 hasta 26/08/2008. Sexto: El contrato de duración determinada se celebra para: Atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en puesta en marcha de nuevo centro de trabajo en San Pedro del Pinatar, aún tratándose de la actividad normal de la empresa. Octava: El presente contrato se regulará por lo dispuesto en la legislación vigente que resulte de aplicación, y particularmente, por los arts. 12 y 15 del Estatuto de los Trabajadores, por el art. Primero de la Ley 12/2001, de 9 de julio (B.O.E. de 10 de julio ) y Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre (B.O.E. de 8 de enero ), y en su caso, por lo establecido en la Disposición Adicional novena y transitoria sexta de la Ley 45/2002 de 12 de diciembre (B.O.E. de 13 de diciembre ) y por la Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciembre (B.O.E. de 29 de diciembre) (artículo 21 apartado 3). Así mismo, le será de aplicación el Convenio Colectivo de Comercio en General. Dicho contrato obra en Autos al ramo de prueba de la parte actora como documento nº 1 y su contenido es dado aquí íntegramente por reproducido. 3.- La empresa demandada da de alta a la trabajadora demandante en Seguridad Social en fecha 27 de mayo de 2008. 4.- En fecha 28 de agosto de 2008 la empresa demandada despide, mediante carta de la misma fecha a la trabajadora demandante. En la referida carta se reconocía la improcedencia del despido. La referida carta obra en Autos como documento nº 6 de los obrantes al ramo de prueba de la parte actora y cuyo contenido es dado aquí íntegramente por reproducido. 5.- La empresa demandada reconoció la improcedencia del acto de despido, y consigno ante este mismo Juzgado en fecha 29 de agosto de 2008 en concepto de indemnización sustitutiva de la readmisión la cantidad de 367,37 euros. 6.- La demandante no es ni ha sido, en el último año, representante legal de los trabajadores ni delegado sindical. 7.- La parte demandante presento solicitud de conciliación ante el SMAC, habiéndose celebrado el acto de conciliación con el resultado de "intentado sin efecto".".
Contra la anterior sentencia, el letrado D. Juan Francisco Tomás Martínez, en nombre de la mercantil "Wagnis S.L.", formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, dictó sentencia en fecha 16 de septiembre de 2009, en la que consta el siguiente fallo: "Estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Cartagena en los autos 1027/08, dictada en virtud de demanda por despido interpuesta por Dña Apolonia contra la empresa Wagnis SL, revocarla en cuanto condena a la empresa demandada al pago de salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de la sentencia, manteniendo los restantes pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida.".
Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Dª. Ana Elvira Escamez García, Graduado Social, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior Justicia de Cataluña de fecha 28-09-2005, en el recurso de Suplicación nº 5134/2005.
Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar improcedente el recurso.
Se señaló para la votación y fallo el día 14 de septiembre de 2010, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.
El Juzgado de lo Social numero 2 de Cartagena dictó sentencia el 9 de marzo de 2009, aclarada por auto de 24 de marzo de 2009, autos 1027/08, estimando la demanda formulada por Dª. Apolonia contra la empresa Wagnis S.L., en reclamación por despido, declarando improcedente el despido acordado por la demandada, condenándola a que, a su opción, readmita al trabajador demandante en las mismas condiciones que existían antes de producirse el despido, o le abone en concepto de indemnización sustitutiva de la readmisión la cantidad de 652,69 euros, así como los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (28 de agosto de 2008) hasta la fecha de la notificación de la presente resolución, a razón de la cantidad diaria de 34'81 euros. Tal y como consta en la citada sentencia la actora ha venido prestando servicios para la demandada desde el 30 de abril de 2008, con la categoría profesional de mozo de almacén y salario dicho de 34'81 euros, habiendo suscrito contrato de trabajo con la demandada el 27 de mayo de 2008, pactándose que la duración sería hasta el 26 de agosto de 2008, celebrándose el contrato para atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistente en puesta en marcha del nuevo centro de trabajo en San Pedro del Pinatar, habiendo dado de alta a la trabajadora el 27 de mayo de 2008. El 28 de agosto de 2008 la empresa demandada despidió a la trabajadora. El 29 de agosto de 2008 la empresa reconoció la improcedencia del despido y consigno ante el Juzgado en concepto de indemnización sustitutiva del despido, la cantidad de 367'37 euros.
Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada recurso de suplicación habiendo dictado sentencia la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia el 16 de septiembre de 2009, recurso 715/09, estimando en parte el recurso interpuesto revocando la sentencia impugnada en cuando condena a la empresa demandada al pago de salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de la sentencia, manteniendo los restantes pronunciamientos contenidos en la misma. La sentencia entendió que no procedía condenar a la demandada al abono de salarios de tramitación ya que se trataba de un error excusable, al ser la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar de escasa cuantía (285 euros) derivando las diferencias de la fecha de antigüedad en la relación laboral, ya que la empresa la calculó de acuerdo con la fecha del contrato y el alta en la Seguridad Social, en tanto el juzgador entendió que su inicio ha de fijarse 28 días antes a la vista de la prueba practicada, derivando el error de una discrepancia jurídica razonable sobre uno de los elementos determinantes del cálculo de la indemnización.
Contra dicha sentencia se interpuso por la parte actora recurso de casación para la unificación de doctrina, seleccionando como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya el 28 de septiembre de 2005, recurso número 5134/05, firme en el momento de publicación de la recurrida.
La parte demandada ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal, que estima que el mismo es improcedente.
Procede el examen de la sentencia de contraste para ver si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo enuncia el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, que supone que ante hechos fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticos las sentencias comparadas han emitido pronunciamientos diferentes.
La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya el 28 de septiembre de 2005, recurso número 5134/05, desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Explotación Hotelera Expo S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 12 de Barcelona, en autos 741/04, seguidos a instancia de D. Everardo contra la citada empresa, el Fondo de Garantía Salarial y la empresa SETT ETT, S.L., en reclamación por despido. Consta en dicha sentencia que el demandante fue contratado por la empresa SETT ETT S.L. el 4-12-03 para prestar servicios como mozo para la empresa Explotación Hotelera Expo S.A., dedicada a la actividad hotelera, en la modalidad de obra o servicio determinado, con duración "hasta final de obra" sin identificar esta. El 17-2-04 se firma un contrato de puesta a disposición entre las referidas empresas en el que se estableció como duración del mismo "fecha de inicio 4-12-03 fecha fin 31-3-04", siendo dado de baja en la Seguridad Social el 17-2-04, sin que conste que hubo cesación de servicios. El 3-3- 04 suscriben SETT ETT S.L. y el actor otro contrato similar al anterior, haciendo constar como tiempo de duración "hasta final de obra", sin identificar esta, siendo dado de alta en Seguridad Social el 3-3-04 y de baja el 31-3-04. El 1-4-04 la empresa Explotación Hotelera Expo S.A., y el actor suscriben un contrato eventual por circunstancias de la producción, comunicando la empresa al actor el 20-9-04 que su contrato se extinguiría el 30-9-04. Durante todo el tiempo de prestación de servicios el actor ha tenido la categoría de maletero. Presentó papeleta de conciliación administrativa y en el intento de conciliación celebrado el 11-11-04 la empresa Explotación Hotelera Expo S.A. le hizo ofrecimiento de indemnización por importe de 863'77 euros y salarios de tramitación por importe de 1573'99 euros, a razón de 38'39 euros diarios, cantidades determinadas a partir de considerar la antigüedad de 1-4-04 y el salario de 38'39 euros, no aceptando el actor dicha cantidades.
El 12-11-04 la empresa consigno la cantidad de 2437'76 euros a disposición del actor. La sentencia de instancia fijó la indemnización a percibir en 1522'13 euros y los salarios a razón de 40'59 euros diarios. La sentencia entendió que la antigüedad que ha de tenerse en cuenta a efectos de cálculo de la indemnización es la de 4-12-03 ya que la cesión inicial del trabajador a través de la ETT fue fraudulenta y se encontraba expresamente prohibida por el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, al no quedar amparada en un contrato previo o simultáneo de puesta a disposición, hallándose asimismo prohibida por el artículo 8 c) de la Ley 14/94 la contratación posterior al haber despedido la empresa en los doce meses anteriores a cinco trabajadores, despidos declarados improcedentes. en consecuencia nos encontramos ante una cesión ilegal de mano de obra, a tenor del artículo 43.1 del Estatuto de los Trabajadores, teniendo el actor, según el apartado 3 de dicho artículo, el derecho a ser considerado fijo de plantilla de la empresa, no teniendo efectos el segundo contrato al haber sido concertado en fraude de ley, prohibido por el artículo 6.4 del Código Civil, por lo que desde el inicio de la prestación el demandante debió ser considerado fijo de plantilla. Por todo ello el error cometido es un error inexcusable ya que ha existido fraude de ley y abuso de derecho.
Entre la sentencia recurrida y la de contraste no existen las identidades requeridas por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral . La sentencia de esta Sala de 9-11-09, recurso 3747/2008, establece: " en múltiples sentencias esta Sala ha declarado: "es conocida por reiterada la doctrina de esta Sala en relación con el requisito de la contradicción que exige el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral entre la sentencia que se impugna y otra de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Según ella, la contradicción " requiere no solo que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos, sino que estos recaigan ante controversias esencialmente iguales; porque la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de la oposición de los pronunciamientos concretos recaídos en conflictos iguales" (sentencias de 27 y 28-1-92 [recs. 824/91 y 1053/91], 18-7, 14-10 y 17-12-97 [recs. 4067/96, 94/97 y 4203/96], 17-5 y 22-6-00 [recs. 1253/99 y 1785/99], 21-7 y 21-12-03 [recs. 2112/02 y 4373/02] y 29-1 y 1-3-04 [recs. 1917/03 y 1149/03] y 28-3-06 [2336/05] entre otras muchas ).
Por esa razón, el término de referencia en el juicio de contradicción, ha de ser necesariamente "una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por ello, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate ha sido planteado en suplicación. Sentencias de 13-12-91 [rec. 771/91], 5-6 y 9-12-93 [recs. 241/92 y 3729/92], 14-3-97 [rec. 3415/96], 16 y 23-1-02 [recs. 34/01 y 58/01]. 26-3-02 [rec.1840/00], 25-9-03 [rec. 3080/02] y 13-10-04 [rec. 5089/03 ] entre otras). De otro lado, la Sala ha señalado con reiteración que los fundamentos que han de compararse no son los de las sentencias, sino los de las pretensiones y resistencias de las partes (sentencias de 25-5-95 [rec. 2876/94], 17-4-96 [rec. 3078/95], 16-6-98 [rec. 1830/97] y 27-7-01 [rec. 4409/00] entre otras )".
En efecto, aunque ambos sentencias abordan un supuesto de despido y examinan si puede calificarse o no de error excusable, en relación con la consignación regulada en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores, una diferencia en la indemnización derivada de computar una menor antigüedad de la realmente ostentada por el trabajador, existen entre ambas importantes diferencias que hacen que aunque sus fallos sean de diferente signo, las sentencias no puedan ser consideradas contradictorias. Así, en la sentencia recurrida la diferencia entre lo consignado y lo que se debió consignar por indemnización asciende a 285 euros, en tanto en la sentencia de contraste es de 658'36 euros. En la sentencia recurrida la discrepancia en la antigüedad deriva de que la empresa tomó en consideración la fecha del contrato y del alta en la Seguridad Social, en lugar de la fecha de efectiva prestación de servicios mientras que en la de contraste la discrepancia obedece a la existencia de cesión ilegal del trabajador a través de una ETT, en el primer contrato, sin concertar previamente un contrato de puesta a disposición, y en la imposibilidad de concertar un contrato de puesta a disposición en el segundo contrato al haber despedido la empresa a diez trabajadores, despidos que habían sido declarados improcedentes, por lo que se aprecia fraude de ley y abuso de derecho. Estas circunstancias, como se ha señalado, no concurren en el supuesto examinado por la sentencia recurrida.
El recurso, consecuentemente debió inadmitirse por falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada como contradictoria, lo que en este trámite procesal supone la desestimación del recurso por falta de un requisito de procedibilidad. Sin costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Graduado Social Doña Ana Elvira Escamez García, en nombre y representación de Dª. Apolonia, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Murcia el 16 de septiembre de 2009, recurso 715/09, interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número dos de los de Cartagena de fecha 9 de marzo de 2009, dictada en autos 1027/08, sobre despido, seguidos a instancia de la ahora recurrente contra Wagnis S.L. y Fondo de Garantía Salarial. Confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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