SAP Sevilla 365/2010, 26 de Julio de 2010
| Ponente | JUAN ANTONIO CALLE PEÑA |
| ECLI | ES:APSE:2010:1299 |
| Número de Recurso | 7618/2006 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 365/2010 |
| Fecha de Resolución | 26 de Julio de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 1ª |
Rollo 7618/06
Jdo. 1ª Inst. e Instrucción núm. 1 de Alcalá de Guadaira (Sevilla)
Sumario nº 2/2006
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN PRIMERA
SENTENCIA nº 365/2010
Magistrados: Ilmos. Srs.
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JUAN ANTONIO CALLE PEÑA
Dª. ESPERANZA JIMÉNEZ MANTECÓN
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CARLOS LLEDÓ GONZÁLEZ
En Sevilla, a 26 de julio de 2010.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en juicio oral y público, los autos del Procedimiento antes referenciado, por delito de agresión sexual, ha dictado la siguiente Sentencia:
Han sido partes:
El Ministerio Fiscal, representada por la Ilma. Sra. Natividad Plasencia Domínguez.
Como Acusación Particular, Junta de Andalucía, representada y defendida por la Letrado Dª. María Victoria Gálvez Ruiz.
Los acusados:
Fausto, con DNI. Núm. NUM000, hijo de José y María, nacido en Alcalá de Guadaira (Sevilla), el día 3 de julio de 1964, con domicilio en c/ DIRECCION000 NUM001 de Alcalá de Guadaira, sin antecedentes penales, cuya solvencia no esta acreditada, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. María de la Cruz Forcada Falcón y defendido por el Letrado D. Lauro Gandul Verdún. Sin que haya estado privado de libertad por esta causa.
Luisa, con DNI. Núm. NUM002, hija de Francisco y Rosario, nacida en Las Palmas de Gran Canaria, el día 11 de enero de 1972, con domicilio en c/ DIRECCION000 NUM001 de Alcalá de Guadaira, sin antecedentes penales, cuya solvencia no esta acreditada, en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora Sra. María de la Cruz Forcada Falcón y defendida por el Letrado D. Lauro Gandul Verdún. Sin que haya estado privada de libertad por esta causa.
El juicio oral ha tenido lugar en audiencia pública, practicándose las siguientes pruebas, declaración de los acusados, de los testigos y peritos propuestos y no renunciados, y documental, con el resultado que consta en autos.
El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas, apreciando en los hechos un delito continuado de agresión sexual de los arts. 178, 179 y 180 números 3° y 4° del Código Penal, en relación con el art. 74 del referido cuerpo legal; estimando como autor directo al procesado Fausto (arts. 27 y 28 del CP ), y como cooperadora necesaria en comisión por omisión a la procesada Luisa (arts. 28 y 11 del CP ), no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y pidiendo que se les impusieran a ambos procesados la pena de prisión de quince años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, accesoria del art. 57 del CP, de prohibición de acercamiento a Aurelia a menos de trescientos metros del lugar en el que ésta se encuentre, o de comunicarse con ella de cualquier forma, durante veinte años, por el delito del art. 179 del CP, así como a la pena prevista en el art. 192 del CP, de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad durante seis años; y costas. Debiendo indemnizar a Aurelia por los daños morales ocasionados, en la cantidad de 30.000 euros.
La Acusación Particular formuló conclusiones definitivas, apreciando en los hechos: 1º) un delito continuado de agresión sexual de los artículos 178, 179 y 180.3 y 4 del Código Penal, en relación con el artículo 74 del mismo texto legal; y 2º) un delito continuado de agresión sexual, de cooperación necesaria, en su modalidad de comisión por omisión, del artículo 11 del Código Penal, sin la agravación del artículo 180.1.4ª del Código Penal ; estimando autor material directo del delito continuado de agresión sexual al acusado Fausto ; y autora del delito continuado de agresión sexual, de cooperación necesaria, en su modalidad de comisión por omisión a la acusada Luisa ; no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y pidiendo que se le impusiera al acusado Fausto la pena de 15 años prisión, accesoria inhabilitación especial para sufragio pasivo durante el tiempo de condena, prohibición de acercarse por tiempo de 20 años a menos de trescientos metros del lugar en que se encuentre Aurelia, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, igualmente la pena de privación de la patria potestad, a la acusada Luisa la pena de 12 años de prisión, inhabilitación especial para sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pena especial de privación de la patria potestad; y costas. Debiendo indemnizar solidariamente a Aurelia en la cantidad 30.000 euros.
La defensa de los acusados formuló conclusiones definitivas, solicitando dictado de sentencia absolutoria.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA.
HECHOS PROBADOS
Apreciando en conciencia la prueba practicada, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:
En tiempo no precisado, pero con anterioridad al 29 de junio de 2.004, aproximadamente en el año
2.003, el procesado Fausto, mayor de edad, y sin antecedentes penales, aprovechando determinadas circunstancias de encontrarse solo con su hija Aurelia, nacida el 25-5-96, de siete u ocho años de edad en aquellas fechas, o por la noche cuando la niña estaba acostada y el resto de la familia dormía, con ánimo de satisfacer su deseo sexual, la hizo objeto de tocamientos por todo el cuerpo, llegando a penetrarla vaginalmente.
Así, en una primera ocasión, la llevo a un campo o descampado, en el que se encontraban colchones de desecho, echó sobre los mismos a la niña, y allí yació con ella, penetrándola vaginalmente. En otras ocasiones, la penetraba en el domicilio familiar, en la cama en la que la niña se encontraba acostada, aprovechando cualquier ocasión en la que ambos estuvieran solos o el resto de la familia dormía.
Todas estas conductas, ocurrieron de un modo reiterado, sin que pueda precisarse el número de las mismas, y sin que la niña pudiera oponerse debido a su escasa edad, la ascendencia que sobre ella tenía como padre biológico, y el temor que el procesado le infundía diciéndole que si contaba algo de lo que estaba ocurriendo entre ellos se moriría o la mataría.
No consta que la madre de la menor, la también procesada Luisa, mayor de edad y sin antecedentes penales, fuera consciente de estas relaciones sexuales de su marido con su hija Aurelia, y aún así las consintiera, antes de que las mismas fueran descubiertas en el servicio de pediatría social del Hospital de Valme, lugar al que fue remitida el 29 de junio de 2.004, cuando la procesada tras varios meses de sangrado vaginal de su hija, la llevó a ser examinada por un pediatra.
Tras descubrirse que la niña había sido objeto de abuso sexual, y sin que aun se conociera la identidad del autor del mismo, ante el obstinado silencio de la menor, motivado por la presión de la familia, y el trastorno emocional y síquico que la pequeña sufría, se acordó judicialmente, ante la sospecha de que dicho abuso hubiera ocurrido dentro del ambiente familiar mas cercano, el acogimiento familiar de Aurelia con su tía paterna Marí Trini, y, en estas circunstancias, en fecha tampoco precisada, pero entre la primavera y el verano del año 2.005, el procesado volvió a penetrarla, a la vez que le manifestaba nuevamente que la mataría si contaba lo que estaba ocurriendo.
Los hechos anteriormente declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de agresión sexual, descrito en los artículos 178, 179 y 180.3 y 4 del Código Penal, en relación con el artículo 74 del mismo texto legal, al haber quedado acreditado, tras las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, que concurren los elementos integrantes de dicho ilícito penal.
El bien jurídico protegido en los delitos de agresiones sexuales es la libertad sexual, entendida como autodeterminación o libre disposición de la potencialidad sexual y el derecho a no verse envuelto sin consentimiento en una acción sexual. La libertad sexual se la puede considerar como denominador común, sin perjuicio de que cuando el sujeto pasivo sea un menor, se deba valorar el derecho al libre desarrollo de la personalidad o la esfera de la intimidad y con ello se incida en su indemnidad o intangibilidad sexual, porque la idea de libertad sexual exige voluntad consciente y responsable en el sujeto pasivo.
El artículo 179 incrementa la pena prevista en el artículo 178 para las agresiones sexuales (con violencia o intimidación), cuando la agresión "consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal".
A este respecto, la STS de 18 de febrero de 2010 afirma: «El acusado ha sido condenado por un delito continuado de abuso sexual del art. 181.1,2 y 4 CP . La Audiencia estimó que del testimonio de la menor Marta no surge que haya existido "ningún acto de violencia, ni de intimidación, inmediato a los actos atentatorios a la libertad sexual y con el fin de conseguirlos".
Es correcta la afirmación de la Audiencia respecto de la exigencia típica de que la amenaza o la intimidación sean el medio para ejecutar las acciones sexuales sobre la víctima. Pero, la apreciación del Tribunal a quo es errónea en su aplicación al presente caso, pues no tuvo en cuenta que se trata de un delito continuado y que, si bien es posible que en la primera acción el acusado no haya logrado sus fines mediante intimidación, las amenazas que luego expresó a las niñas, para el caso de que no mantuvieran el secreto de las relaciones sexuales que practicaba con ellas, configuran la intimidación mediante la cual se logran las acciones sexuales posteriores. Además, el Tribunal de instancia debió considerar que en un delito continuado la acción más grave realizada, dentro de la continuación, es la que determina la subsunción de todo el hecho....
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