SAP Jaén 99/2010, 1 de Julio de 2010
| Ponente | MARIA FERNANDA GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:APJ:2010:564 |
| Número de Recurso | 11/2010 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 99/2010 |
| Fecha de Resolución | 1 de Julio de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Segunda
J A E N
JUZGADO DE INSTRUCCION
Nº TRES DE ÚBEDA
P.A. Nº 77/2009
ROLLO DE SALA 11/2010
SENTENCIA Número 99
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. José A. Córdoba García.
Magistrados:
D. Rafael Morales Ortega
Dª. Mª Fernanda García Pérez
En la ciudad de Jaén, a uno de julio de dos mil diez.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa 11/2010 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 77/2009 seguidas ante el Juzgado de Instrucción núm. Tres de Úbeda por malversación de caudales públicos contra Agustín, con D.N.I. nº NUM000, nacido en Jaén el día 16-01-44, hijo de Bartolomé y de Manuela, con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM001 . NUM002 de Úbeda, declarado por el Juzgado Instructor solvente, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Sra. Romero Martín y defendido por el Letrado Sr. Madrid Burción, siendo parte acusadora pública el Ministerio Fiscal, como acusación particular Climatización Codymol, S.L., representada por la Procuradora Sra. Martínez Quero y defendida por el letrado Sr. Sánchez Pérez y Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª Fernanda García Pérez.
Que instruidas las presentes diligencias, en su momento se acordó su continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado, solicitando el Ministerio Fiscal la apertura del Juicio Oral, y formulando acusación contra el acusado Agustín, como autor responsable de un delito de malversación de caudales públicos del art. 435.1, en relación al art. 432.1 del C. Penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando se le imponga una pena de tres años y seis meses de prisión, con idéntica accesoria legal de inhabilitación espeical del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como una pena de inhabilitación absoluta por tiempo de 10 años. Y el pago de las costas. En concepto de responsabilidad civil solicitó que el acusado indemnizara a la mercantil Codymol en la cantidad de 10.350 euros, cantidad que debería ser incrementada conforme al interés legal del dinero.
La acusación particular formuló acusación contra el acusado Agustín, como autor responsable de un delito de apropiación indebida conforme al art. 252 del C. Penal, solicitando se le impusiera la pena de un año de prisión de libertad, así como que indemnice a Climatización Codymol, S.L. en la cantidad de 10.350 euros, más el interés legal oportuno.
La defensa en el mismo trámite solicitó la libre absolución de su representado.
Remitidas las actuaciones a este Tribunal, se señaló para la celebración del Juicio Oral el día 30 de junio de 2010 a las 10.00 horas de su mañana, en el que comparecieron las partes. El Ministerio Fiscal, Acusación Particular y Defensa, elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.
PROBADOS.- Aparece probado y así se declara valorando en conciencia las pruebas practicadas que: " Agustín, el día 23 de julio de 2007 fue nombrado depositario de todos los bienes muebles existentes en su negocio "Snackbar La Cafetería", S.L",en virtud de resolución del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Úbeda dictada en el Juicio Cambiario nº 307/07, instada por la mercantil Climatización Codymol, S.L., y cuando fue a hacerse la diligencia de remoción de depósito y el nombramiento de nuevo depositario con fecha 23 de julio de 2008 habían desaparecido la mayoría de los bienes depositados, habiéndose tasado los bienes objeto del procedimiento en la cantidad de 10.350 euros, que reclama la perjudicada".
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de malversación de caudales públicos, previsto y penado en el art. 435.3 en relación con el art. 432.1 CP .
Debe descartarse la calificación de apropiación indebida del art. 252 CP efectuada por la acusación particular, pues el concurso de normas existente habría de resolverse conforme al principio de especialidad (art. 8.1 CP ), al haber sido constituido el depósito por autoridad pública y tratarse de bienes embargados en un procedimiento.
Constituye un error de expresión la mención del apartado 1º del art. 435 CP en la calificación del Ministerio fiscal, al referirse a "los que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las Administraciones Públicas", mientras que el apartado 3º lo hace "a los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados, secuestrados o depositario por autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares".
Como establecen las STS Sala 2ª de 10 diciembre y 15 de febrero de 2007 los elementos básicos de la figura de malversación impropia pueden sintetizarse en los siguientes (recogiendo las SSTS. 187/2004 de
12.2 y 1564/2004 de 4.1.2005 ): a) que exista un procedimiento judicial o administrativo; b) que en el mismo se haya acordado por autoridad competente el embargo, secuestro o depósito de bienes de una persona física o jurídica; c) que se constituya depósito de bienes en legal forma, entregándose su posesión al depositario, que asume por esta vía el ejercicio de funciones públicas; d) que el depositario haya aceptado en forma su cometido tras ser debidamente informado tanto de los deberes que su compromiso conlleva, como de las responsabilidades en que puede incurrir; e) que el depositario realice un acto de disposición de los artículos 432-434 CP (cfr. SSTS de 9 de febrero de 1996, 20 de febrero de 1996, 22 de abril de 1997, 24 de septiembre de 1998, 18 de noviembre de 1998, 10 de diciembre de 1998, 12 de febrero de 1999 ó 9 de marzo de 1999, entre otras muchas posteriores).
Es doctrina de dicha Sala (por todas STS de 18 de noviembre de 1998, que cita, entre otras, las de 30 de abril de 1993, 14 de febrero de 1994, 26 de mayo de 1995 y 3 de octubre de 1996), el delito de malversación impropia tipificado en el art. 435 CP, se trata de un tipo delictivo construido sobre dos ficciones: la de que el administrador o depositario de los bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública se convierte por su nombramiento para dicho cargo en funcionario público, y la de que dichos bienes se convierten en caudales públicos aunque pertenezcan a particulares. Precisamente porque ésta es la base del injusto típico, la interpretación que debe hacerse de los actos de la autoridad que perfeccionan la ficción debe ser muy rigurosa. La jurisprudencia ha insistido de forma reiterada en que la formal y expresa aceptación del cargo por la persona designada debe estar precedida de una instrucción suficiente sobre las obligaciones y responsabilidades que contrae, puesto que, en caso contrario, el eventual incumplimiento de los deberes del depositario no podrá integrar por sí solo el tipo en cuestión, la existencia de cuyo elemento subjetivo no puede ser supuesta o presumida. No puede ser equiparado, en efecto, un particular a un funcionario público, precisamente al efecto de exigirle la misma responsabilidad penal que al segundo, sin instruirle del cambio cualitativo que supone en su status personal el nombramiento de administrador o depositario que ha recaído sobre él y de la mutación jurídica que han experimentado los bienes secuestrados, embargados o depositados al convertirse ficticiamente en caudales públicos.
En esa misma línea, la Sentencia de 27 de abril de 1999 declara que sobre esta doble ficción se han establecido unos requisitos del tipo penal, destacando, entre ellos, la necesidad de que la aceptación de la condición de depositario sea precedida...
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STS 202/2011, 25 de Marzo de 2011
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