STS, 13 de Octubre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 13 Octubre 2010 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Octubre de dos mil diez.
Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el presente recurso de casación núm. 7873/2004, interpuesto por Promotora Asturamericana, S.L., representada por el Procurador
D. Armando García de la Calle y dirigida por Letrado, contra la sentencia de 9 de julio de 2004 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el recurso 77/99, sobre liquidación provisional girada por la Administración de Cangas de Onís de la AEAT, por la que se reduce a cero pesetas el importe solicitado a compensar por el IVA del ejercicio 1995 (61.329.025 ptas.).
Ha sido parte recurrida la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Con fecha 9 de julio de 2004, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Jabalquinto Fernández, posteriormente sustituido por el Procurador D. Antonio Sastre Quirós en nombre y representación de la entidad mercantil PROMOTORA ASTURAMERICANA, S.A., contra resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Asturias de fecha 13 de noviembre de 1998, estando representada la Administración demandada por el Abogado del Estado, resolución que se confirma por ser ajustada a Derecho, sin hacer expresa imposición de costas procesales."
Contra dicha sentencia, la representación de Promotora Asturamericana, S.L., preparó recurso de casación, siendo formalizado luego ante esta Sala con la súplica de que se dicte sentencia estimando el motivo de impugnación, case y anule dicha sentencia y, en su lugar, dicte otra por la que estimando la disconformidad a derecho de los actos recurridos, los anule y deje sin efecto, estimando en su virtud la demanda presentada con imposición de costas en la instancia a la Administración demandada.
Conferido traslado al Abogado del Estado se opuso, interesando sentencia desestimatoria del recurso.
Para el acto de votación y fallo, se señaló la audiencia del día 6 de octubre de 2010, fecha en la que tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Emilio Frias Ponce, Magistrado de la Sala
Es objeto del presente recurso de casación la sentencia de 9 de julio de 2004, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Promotora Asturamericana, S.A., (hoy Promotora Asturamericana, S.L.), contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Asturias de 13 de noviembre de 1998, que confirma la liquidación provisional girada por la Administración de Cangas de Onís de la A.E.A.T., por la que se reduce a cero pesetas el importe solicitado a compensar por la sociedad, 61.329.025 ptas., por el IVA del ejercicio 1995.
La recurrente, que se constituyó el 1 de diciembre de 1993, teniendo por objeto social "la adquisición, enajenación y arrendamiento de terrenos de todas clases, rústicas y urbanas, su urbanización, parcelación y modificación en cualquier sentido "presentó declaraciones trimestrales a partir del último trimestre de 1993 y durante los ejercicios 1994 y 1995, incluyendo en el resumen anual de 1995 el saldo a compensar, resultante de las cuotas deducibles soportadas por importe de 7.285.390 ptas. y 54.043.635 ptas. a compensar al haber adquirido el 2 de diciembre de 1993 unos terrenos clasificados por las Normas Subsidiarias Urbanísticas del Ayuntamiento de Llanes como suelo apto para urbanizar, por un importe de 355.000.000 ptas. con un IVA soportado de 53.250.000 ptas., correspondiendo el resto de cuotas soportadas a otros bienes y servicios relacionados con el proyecto de construcción de un complejo urbanístico que deseaba ejecutar (proyecto de arquitectos, estudio económico de viabilidad, publicidad, asesoramiento).
El Administrador de Cangas de Onís, el 4 de diciembre de 1996, acordó denegar la solicitud de compensación por haber transcurrido un periodo de tiempo superior a un año, desde la presentación de la correspondiente declaración de solicitud de deducción de cuotas soportadas con anterioridad al comienzo de su actividad empresarial, sin haber iniciado la misma, ni haber solicitado la prórroga del plazo.
Sin embargo, el TEAR, atendiendo a la nueva regulación dada al art. 111 de la Ley 37/92, por la Ley 13/96, de 20 de diciembre, que tenía carácter retroactivo para cuotas soportadas en los cinco años anteriores a 1 de enero de 1997, si bien confirmó la liquidación por no haberse iniciado la actividad en 1995 ni solicitado la prórroga regulada en el art. 28 del Reglamento, declaró el derecho a deducir el IVA soportado en 1993, 1994 y 1995, en ejercicios sucesivos, a partir del momento en que se inicie la actividad, y siempre que no hubiese caducado el plazo de deducción.
Por su parte, el Tribunal de instancia, confirma la resolución impugnada, por entender que tratándose de la adquisición de un terreno, sólo resulta admisible la deducción una vez que se inicie la actividad, por así disponerlo el número 2 del art. 111 de la Ley, sin que el inicio lo constituya la adquisición de terrenos.
El presente recurso de casación se fundamenta en la infracción de la Sexta Directiva del IVA (77/388 ) y en la sentencia de 21 de marzo de 2000 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que determinó la modificación del art. 111 de la Ley 37/1992 por la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, citando en su apoyo la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 26 de febrero de 2003, que inaplica el art. 111 de la Ley 37/92, por la eficacia y el efecto directo de la normativa comunitaria, así como el cambio de criterio de la Administración, consulta de la Dirección General de Tributos de 31 de mayo de 2002, sobre el momento en el que se pueden deducir las cuotas soportadas por la adquisición de terrenos, antes de 1-1-2001 y que no fueron deducidos al no haberse iniciado la actividad.
El Abogado del Estado se opone al recurso, alegando que de los hechos probados en la instancia no se desprende la acreditación, por parte del sujeto pasivo, de los requisitos sustantivos establecidos por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y, en particular, por la sentencia de 21 de marzo de 2000 invocada por la recurrente, para la deducción de cuotas soportadas con anterioridad al inicio de la actividad empresarial o profesional, al no referirse, en modo alguno, el recurrente a los hechos o elementos que objetivamente confirman su intención de destinar los bienes o servicios adquiridos con anterioridad al inicio de su actividad empresarial o profesional a esta última, tal y como exige la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades, y consta en la actualidad en el art. 111.1 de la Ley 37/1992 de la Ley del IVA.
Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la deducibilidad del IVA soportado en las inversiones efectuadas con anterioridad al comienzo de la actividad empresarial, a partir de las sentencias de 9 de octubre (recurso de apelación 7421/92) y 6 de noviembre (apelación 344/1993) de 1998
, habiendo sido la cuestión resuelta posteriormente por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 21 de marzo de 2000, en el mismo sentido, como recogen nuestras sentencias de 8 de febrero de 2003, (casación 651/98), 25 de enero de 2006 (casación 371/01), 31 de octubre de 2007 (casación 4156/2002), 15 de abril de 2008 (casación 4372/02), 16 de abril de 2009 (casación 4443/03) y 20 de abril de 2009 (casación 624/2003 ).
Dicha sentencia del TJCE de 21 marzo 2000 (Asuntos acumulados C-110/98 a C-147/98, Gabalfrisa, S.L. y otros contra la Agencia Estatal de Administración Tributaria), y que tenía precedentes en las sentencias del mismo Tribunal de 14 de febrero de 1985 (Rompelman), 11 de julio de 1991 (Lennartz y 29 de febrero de 1996 (Inzo), resolvió una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña, relativa a la interpretación del art. 17 de la Directiva 77/388/CEE, de 17 de mayo, Sexta Directiva, en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros sobre el volumen de negocios, sistema común del Impuesto sobre el Valor Añadido.
En dicha Sentencia se afirma que el artículo 22, apartado 1, de la Sexta Directiva, en materia de IVA, únicamente establece la obligación de los sujetos pasivos de declarar la iniciación, la modificación y el cese de sus actividades, pero no autoriza en absoluto a los Estados miembros, en caso de que no se presente dicha declaración, a retrasar el ejercicio del derecho a deducir hasta el inicio efectivo de la realización habitual de las operaciones gravadas o a privar del ejercicio de este derecho al sujeto pasivo, añadiendo que las medidas que los Estados miembros están facultados para establecer con arreglo al artículo 22, apartado 8, de dicha Directiva en orden a asegurar la exacta percepción del impuesto y evitar el fraude no deben ir más allá de lo necesario para alcanzar dichos objetivos, por lo que, en suma, no pueden ser utilizadas de forma que cuestionen sistemáticamente el derecho a deducir el IVA, que constituye un principio fundamental del sistema común de este Impuesto establecido por la legislación comunitaria en la materia.
De esta forma, en los apartados 53 y 54 de esta Sentencia de 21 marzo 2000 se vino a señalar, respectivamente, que " resulta obligado reconocer que la normativa nacional que se discute en el litigio principal no sólo condiciona el ejercicio del derecho a la deducción del IVA soportado por un sujeto pasivo antes del inicio de la realización habitual de las operaciones gravadas a la presentación de una solicitud expresa y al respeto de un plazo de un año entre dicha solicitud y el inicio efectivo de las operaciones gravadas, sino que sanciona igualmente el incumplimiento de dichos requisitos con un retraso sistemático del ejercicio del derecho a deducir hasta el momento del inicio efectivo de la realización habitual de las operaciones gravadas. Dicha normativa puede incluso dar lugar a la pérdida de este derecho, si tales operaciones no se inician o si el derecho a deducir no se ejercita en un plazo de cinco años a partir del nacimiento del derecho ", y que, por consiguiente, " tal normativa va más allá de lo necesario para alcanzar los objetivos de asegurar la exacta percepción del impuesto y evitar el fraude".
La conclusión de todo ello es la siguiente parte dispositiva de la sentencia:
" EL TRIBUNAL DE JUSTICIA, pronunciándose sobre la cuestión planteada por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña mediante resoluciones de 19 de diciembre de 1997 (C-110/98 a C-115/98, C-117/98, C-120/98 y C-125/98 a C-146/98), de 30 de enero de 1998 (C-121/98 a C-124/98 y C-147/98) y de 25 de febrero de 1998 (C-116/98, C-118/98 y C-119/98), declara: El artículo 17 de la Sexta Directiva se opone a una normativa nacional que condiciona el ejercicio del derecho a la deducción del IVA soportado por un sujeto pasivo con anterioridad al inicio de la realización habitual de las operaciones gravadas al cumplimiento de determinados requisitos, tales como la presentación de una solicitud expresa al efecto antes de que el impuesto sea exigible y el respeto del plazo de un año entre dicha presentación y el inicio efectivo de las operaciones gravadas, y que sanciona el incumplimiento de dichos requisitos con la pérdida del derecho a la deducción o con el retraso del ejercicio del derecho hasta el inicio efectivo de la realización habitual de las operaciones gravadas".
Como consecuencia de dicha Sentencia, la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, modificó la redacción de los artículos 111, 112 y 113 de la Ley y en concreto, el apartado 1 del primero de los indicados reza desde entonces así: " Quienes no viniesen desarrollando con anterioridad actividades empresariales o profesionales y adquieran la condición de empresario o profesional por efectuar adquisiciones o importaciones de bienes o servicios con la intención, confirmada por elementos objetivos, de destinarlos a la realización de actividades de tal naturaleza, podrán deducir las cuotas que, con ocasión de dichas operaciones, soporten o satisfagan antes del momento en que inicien la realización habitual de las entregas de bienes o prestaciones de servicios correspondientes a dichas actividades, de acuerdo con lo dispuesto en este artículo y en los artículos 112 y 113 siguientes.
Lo dispuesto en el párrafo anterior será igualmente aplicable a quienes, teniendo ya la condición de empresario o profesional por venir realizando actividades de tal naturaleza, inicien una nueva actividad empresarial o profesional que constituya un sector diferenciado respecto de las actividades que venían desarrollando con anterioridad."
Así las cosas, parece evidente que la liquidación practicada no es conforme a Derecho, ya que no admitió el importe solicitado a compensar por el solo hecho de que no se había iniciado el ejercicio de la actividad empresarial, sin entrar a valorar la concurrencia de elementos objetivos que probaban, en contra de lo que manifiesta la representación estatal, la intención de iniciar una actividad económica, toda vez que los bienes que determinaron el IVA tenía relación con su objeto social, habiendo presentado la recurrente el modelo 037 de declaración anual y a partir de esa fecha declaraciones-liquidaciones correspondientes a sus obligaciones tributarias, y entre ellas, las trimestrales y el resumen anual.
Incluso el mismo Tribunal de Justicia va más allá cuando en la sentencia de 8 de junio de 2000 (Midland Bank) estima que el derecho a deducir las cuotas soportadas sigue existiendo en las operaciones efectuadas para la realización de un mero proyecto de actividad económica, aún cuando la Administración Tributaria sepa desde la primera liquidación que la actividad proyectada que daría lugar a operaciones sujetas no se realizará, y cuando afirma que el derecho a la deducción subsiste cuando el sujeto pasivo no haya podido utilizar los bienes o servicios que dieron lugar a la deducción en operaciones sujetas al impuesto por circunstancias ajenas a su voluntad en un supuesto de entrega de determinados bienes de inversión según la sentencia de 15 de enero de 1008 (Ghent Loal Terminal).
Por las razones expuestas, se está en el caso de estimar el recurso de casación interpuesto, procediendo por las mismas razones estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del TEAR de Asturias de 13 de noviembre de 1998, sin imposición de costas en la instancia, debiendo cada parte satisfacer las causadas en la casación.
En su virtud, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.
Estimar el recurso de casación interpuesto por Promotora Asturamericana, S.L., contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 9 de julio de 2004, que se casa y anula.
Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Promotora Asturamericana, S.A., contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Asturias de 13 de noviembre de 1998, con anulación de dicha resolución y del acto que confirma en cuanto deniega el derecho a la compensación de cuotas.
No hacer imposición de costas en la instancia, debiendo cada parte satisfacer las causadas en el recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Rafael Fernandez Montalvo Juan Gonzalo Martinez Mico Emilio Frias Ponce Angel Aguallo Aviles Jose Antonio Montero Fernandez Ramon Trillo Torres PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Emilio Frias Ponce, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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