SAP Sevilla 356/2010, 20 de Julio de 2010
| Ponente | JUAN ANTONIO CALLE PEÑA |
| ECLI | ES:APSE:2010:1242 |
| Número de Recurso | 4327/2010 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 356/2010 |
| Fecha de Resolución | 20 de Julio de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 1ª |
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024
NIG: 4109143P20070030425
RECURSO:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 4327/2010
ASUNTO: 100694/2010
Proc. Origen: 107/2008
Juzgado Origen :JUZGADO DE LO PENAL Nº9 DE SEVILLA
Negociado:L
Apelante:. Diego y Lourdes
Abogado:.FRANCISCO JAVIER GOMEZ AMORES
Procurador:.MARIA DEL ROSARIO PERIAÑEZ MUÑOZ
S E N T E N C I A Nº 356/2010
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
JOAQUIN SÁNCHEZ UGENA
MAGISTRADOS:
JUAN ANTONIO CALLE PEÑA (PONENTE)
MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA
JUZGADO DE LO PENAL Nº9 DE SEVILLA
APELACIÓN ROLLO NÚM. 4327/2010
A.P. NÚM. 107/2008
En la ciudad de SEVILLA a veinte de julio de dos mil diez. Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por la representación de Diego y Lourdes . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.
El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº9 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 2-02-10 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: " CONDENAR a Diego y a Lourdes, como autores de un delito contra la Ordenación del Territorio del artículo 319.2 del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a sendas penas de UN AÑO DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, MULTA DE QUINCE MESES, con cuota diaria de 10 euros, e INHABILITACION ESPECIAL PARA PROFESION U OFICIO RELACIONADO CON LA CONSTRUCCION POR TIEMPO DE UN AÑO, así como al pago de las costas causadas en este procedimiento.
En caso de impago de la multa impuesta, el respectivo condenado quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias que no fueren satisfechas.
SE DECRETA LA DEMOLICIÓN de lo construido y la realización de las obras precisas para reponer la parcela objeto de autos a su estado originario, a cargo solidario de los condenados y en el plazo que se fije en ejecución de sentencia.
SE DECRETA la MEDIDA CAUTELAR sobre los condenados de prohibición de disponer de los bienes inmuebles de su propiedad, hasta tanto no esté constituida fianza bastante para asegurar la demolición ordenada. Esta medida cautelar tiene eficacia desde la fecha de notificación a la parte o a su representante procesal de la presente sentencia con independencia de la firmeza de la sentencia y sin perjuicio de abrogar la medida en vía de apelación.
REQUIÉRASE al SEPRONA, aún antes de la firmeza de la presente, para que remita a este Juzgado informe en el que se evalúe con cifra concreta el importe de demolición de las obras de la parcela y de restauración a su estado originario.
COMUNÍQUESE la presente, con indicación de que aún no es firme, al Sr. Secretario del Excmo. Ayuntamiento de Castilblanco de los Arroyos (Sevilla) y al SEPRONA de la Guardia Civil a los efectos ."
Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Diego y Lourdes y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado DON JUAN ANTONIO CALLE PEÑA, quien expresa el parecer del Tribunal.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- ACEPTAMOS los que declara probados la sentencia impugnada, tal como han sido transcritos, con la salvedad de sustituir la expresión "La parcela figura enclavada en suelo que tiene la consideración de terreno forestal o monte y no urbanizable de protección especial, no siendo ningún tipo de construcción autorizable en el mismo", por la siguiente: La parcela figura enclavada en suelo que tiene la consideración de no urbanizable común, no siendo autorizable la edificación realizada.
En el recurso se alega:
1) Error en la apreciación de la prueba. Afirmando que el artículo 319.2 del Código Penal exige que la edificación no sea autorizable, y que durante la época en la que se desarrollaron los hechos la normativa urbanística aplicable determinaba que el antiguo suelo no urbanizable común es un suelo donde las construcciones serán autorizables. Pues aunque en la sentencia se recoge que el suelo es no urbanizable
de protección especial, se trata de suelo no urbanizable común.
2) Falta de dolo necesario para sancionar la conducta de los acusados, considerando que existe error de tipo.
3) Nula participación en los hechos de la acusada Lourdes, afirmando que fue mera espectadora de los hechos.
4) Las penas impuestas debieran ser en su extensión mínima. Afirmando que no se explica qué criterios se han usado para elevar las penas por encima del mínimo.
5) Se solicita la revocación de la decisión de demoler lo construido.
En cuanto al primer motivo del recurso, la acusación por el artículo 319.1 del Código Penal se fundamenta en que la parcela está enclavada en suelo que tiene la consideración de terreno forestal. El citado precepto castiga la construcción no autorizada en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.
Así pues, en el citado precepto no se menciona expresamente los terrenos forestales, por lo que la cuestión estriba en determinar si un terreno forestal por el sólo hecho de serlo tiene encaje en el tipo de suelos mencionados en el citado precepto. Y aunque la pericial de Dª. Bibiana pone de relieve que es terreno forestal por las especies arbóreas existentes, pero indica que no se encuentra bajo ningún tipo de protección especial. En el mismo sentido se pronunció en el acto del juicio el perito Ruperto, arquitecto del área de urbanismo del ayuntamiento, quien manifestó que los terrenos no tienen especial protección, y que son "no urbanizable común".
En el 1 del artículo 319 del Código Penal se castiga la "construcción", mientras que en el número segundo del citado artículo se castiga la "edificación". A este respecto, el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 29/11/2006, afirma: "debiéndose tener en cuenta la significativa diferencia terminológica utilizada por el legislador, que emplea el vocablo "construcción" como acción típica en el epígrafe 1º del precepto, y "edificación" en el 2º, mucho más restringido que el otro".
La especial naturaleza de los terrenos a que se refiere el primer apartado, justifica una punición más amplia que la construcción en terrenos simplemente no urbanizables pero sin esa especial trascendencia para el medio ambiente o la calidad de vida.
El artículo 10 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, establece:
-
Los Planes Generales de Ordenación Urbanística establecen la ordenación estructural del término municipal, que está constituida por la estructura general y por las directrices que resulten del modelo asumido de evolución urbana y de ocupación del territorio. La ordenación estructural se establece mediante las siguientes determinaciones:
En todos los municipios:
a) La clasificación de la totalidad del suelo con delimitación de las superficies adscritas a cada clase y categorías de suelo adoptadas de conformidad con lo establecido en los arts. 44 (Clases de suelo), 45 (Suelo urbano), 46 (Suelo no urbanizable) y 47 (Suelo urbanizable) de esta Ley, previendo el crecimiento urbano necesario para garantizar el desarrollo de la ciudad a medio plazo.
h) Normativa de las categorías del suelo no urbanizable de especial protección, con identificación de los elementos y espacios de valor histórico, natural o paisajístico más relevantes; la normativa e identificación de los ámbitos del Hábitat Rural Diseminado, a los que se refiere el art. 46.1.g) de esta Ley, y la especificación de las medidas que eviten la formación de nuevos asentamientos.
-
Los Planes Generales de Ordenación Urbanística establecen, asimismo, la ordenación pormenorizada mediante las siguientes determinaciones:
Preceptivas: e) Definición de los restantes elementos o espacios que requieran especial protección por su valor urbanístico, arquitectónico, histórico, cultural, natural o paisajístico, que no hayan de tener el carácter de estructural.
De donde se desprende que será en el Plan General de Ordenación Urbana de cada ciudad donde conste si un terreno es urbano, urbanizable o no urbanizable, y en este último caso si goza de algún tipo de protección especial.
Ahora bien, de la regulación contenida en la citada Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, no parece desprenderse que los terrenos forestales participen de esa especial naturaleza a que se refiere el primer apartado del artículo 319 del Código Penal, pues salvo que por algún motivo hayan sido declarados de especial protección en el Plan General de Ordenación Urbana, participan del mismo régimen jurídico aplicable a los terrenos destinados a explotación agrícola, que constituyen suelo no urbanizable común, encuadrados en el número 2 del artículo 319 del Código Penal .
Así, el artículo 52, cuando regula el régimen del suelo no urbanizable, dispone:
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