ATS 1710/2010, 21 de Septiembre de 2010

Por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 8ª) Gijón, en el Rollo de Sala 1/2010

dimanante del Procedimiento Abreviado 25/2009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Villaviciosa, se dictó sentencia, con fecha 26 de marzo de 2010, en la que se condenó a Nicanor como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de tres años de prisión y multa de 2.122,04 euros.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Nicanor mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Teresa Vidal Bodi, articulado en cuatro motivos por quebrantamiento de forma, por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz.

En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 851.3 LECrim ., se invoca quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva.

1. Se denuncia el indicado vicio formal al no resolver la sentencia la impugnación del análisis sobre la droga planteado en el juicio en razón al método utilizado de mezclar las sustancias y no haber analizado cada envoltorio por separado, sin dejar muestra para contraste de cada bolsa y no una simple muestra de esa "amalgama", y por las dudas sobre la cadena de custodia. Termina señalando que esa prueba de análisis no es válida para determinar las sustancias intervenidas.

2. En el caso presente el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación (folios, 110 y 111), propuso como prueba pericial la de Dª Victoria a fin de ratificar y en su caso aclarar el informe de droga obrante en la causa (folio 63), caso de que el mismo fuera impugnado por la defensa. Asimismo como prueba documental propuso, entre otros, el folio en el que consta el informe pericial referido.

La defensa de acusado aquí recurrente, en su escrito de calificación (folios 123 y 124), se limitó a impugnar la prueba pericial practicada en estos autos sin expresar los motivos y quejándose de la destrucción de la droga pues consideraba necesaria una prueba de contraste.

La perito fue citada y en el acto del juicio oral (folios 32 y vuelto del rollo de Sala) ratificó el citado informe y a preguntas de la defensa matizó que en casos como el aquí enjuiciado (se le intervinieron al acusado 34 dosis de cocaína y 41 dosis de MDMA y anfetaminas), la técnica y protocolo a seguir es la mezcla de las sustancias idénticas para su pesaje y análisis posterior, quedando una muestra de cada una de las mezclas para una eventual prueba de contraste que, finalmente, no solicitó la defensa ni en conclusiones provisionales ni en el juicio. El informe, pues, se ajusta a los métodos y técnicas utilizadas, y a los protocolos científicos.

Esa mera impugnación formal hubiera permitido que dicha prueba accediera como documental de conformidad con lo dispuesto en el art. 788.2 LECrim ., pues no se requería siquiera la presencia de la redactora del informe, al venir referidas en el informe las técnicas concretas utilizadas para el análisis todas ellas ajustadas a las recomendaciones de las Naciones Unidas.

Consecuentemente cabe concluir que no hubo propiamente una impugnación del informe ya realizado, pues no se cuestionó la capacidad técnica de los peritos informantes, no se solicitó ampliación o aclaración alguna de éstos, ni se propuso un nuevo análisis contradictorio de aquél.

La jurisprudencia de esta Sala, tendente a una interpretación estricta ha declarado que se trata de un mero trámite formal que debe considerarse fraudulento, la mera impugnación sin una concreta queja no teniendo la indefensión un contenido formal sino material (SSTS. 31.10.2003 y 23.3.2000). A la impugnación como mera ficción también se refiere la STS. 7.3.2001, cuando no se expresan los motivos de impugnación o éstos son generalizados.

Interpretación ésta asentada en la jurisprudencia, tras la entrada en vigor de la LO. 9/2002 de 10.12, cuya disposición adicional 3ª modificó la Ley 38/2002 de 24.10, añadiendo un segundo párrafo al art. 788.2 LECrim

., a cuyo tenor: " En el ámbito de este procedimiento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas." Como ya ha anticipado la STS. 97/2004 de 27.1, en relación con este nuevo precepto "no significa que no exista posibilidad de contradicción y que las conclusiones de este tipo de informes resulten irrebatibles. La defensa podrá someter a contradicción el informe solicitando otros de distintas entidades cualificadas, o de laboratorios particulares, si lo considerase oportuno, o incluso solicitando la comparecencia al acto del juicio oral de los que hayan participado en la realización de las operaciones que quedan plasmadas en el informe, pero lo que será necesario en cada caso es justificar que la diligencia que se reclama es necesaria y apta para satisfacer el derecho de contradicción, justificando el interés concreto a través de las preguntas que se le pensaba dirigir, alejando la sospecha de abuso de derecho proscrito por el art. 11 LOPJ y permitiendo que se pueda verificar por el Tribunal la aptitud de la comparecencia solicitada a tales fines", (STS. 279/2005).

No de otra forma se ha pronunciado esta Sala en el Pleno no jurisdiccional de fecha 25.5.2005, que en relación al art. 788.2 LECrim . adoptó el siguiente acuerdo: "La manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaboradas por Centros Oficiales, no impide la valoración del resultado de aquellos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el art. 788.2 LECrim .

Consecuentemente, la Sala de instancia valorando el informe cuestionado, ratificado y ampliado en el juicio oral, y no habiéndose instado por la defensa prueba contradictoria, pudo fundamentar en el mismo los extremos fácticos relativos a la naturaleza, pureza y cantidad de las sustancias intervenidas. En el fundamento de derecho primero respecto a la prueba acerca del elemento objetivo del tipo penal, se refiere al análisis y pesaje de las sustancias intervenidas realizado por la Inspección de Farmacia de la Delegación del Gobierno en Asturias, obrante a los folios 63 y 64, y asimismo a la documental de los folios 2, 5, 6, y 98 a 104.

El motivo, por ello, se inadmite en base al art. 885.1º LECrim .

En el motivo cuarto, cuyo examen ha de ser previo al del motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.2º LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba.

1. Se basa en los informes médicos y psicológicos respecto al acusado y que demuestran que padece adicción a las drogas y depresión.

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (496/99, de 5 de abril, y 1340/2002, de 12 de julio, entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Como recuerda la STS 601/2003, 25 de abril, la doctrina de la Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial para modificar los hechos, cuando: a) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere levemente su sentido originario; o b) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen (SS 1498/2000 de 30 de septiembre y 1873/02, 15 de noviembre ).

3. En el caso no se cita ningún documento que, eventualmente, pudiera acreditar el error en la valoración de la prueba denunciado. En el fundamento de derecho tercero se analizan los informes a los que alude el recurrente y precisamente, sobre la base de los mismos, se aprecia la atenuante analógica de drogadicción.

   En definitiva, el motivo por error facti no es susceptible de ser admitido, pues no se citan documentos que tengan capacidad para demostrar por sí mismos, es decir literosuficientes, el error en la valoración de la prueba que se dice cometido, ni para modificar o alterar el relato de hechos probados que se asume como probado ni para variar el fallo de la sentencia.

   El motivo, por ello, se inadmite en base al art. 885.1º LECrim .

En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación del art. 20.1 y 2 ó subsidiariamente del art. 21.1 y 2 CP .

1. Se alega que se debió apreciar la eximente de anomalía o de intoxicación plena o subsidiariamente la eximente incompleta o la atenuante de drogadicción como muy cualificada, teniendo en cuenta que el acusado sufre una adicción a drogas muy intensa y en razón al estado de depresión y de desesperación en que se encontraba.

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003,

   22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

3. El motivo es vicario del anterior y ha de correr idéntica suerte, pues no se respetan los hechos probados, intangibles ahora al no haber prosperado aquél, en los que se expresa que el acusado era consumidor desde hacía años de cocaína y de otras drogas, pero no que tuviera en el momento de los hechos anuladas o gravemente mermadas sus facultades intelectivas o volitivas. Con esas premisas y a falta de prueba pericial psiquiátrica o forense para determinar el grado de imputabilidad, y al disponer exclusivamente de la pericial psicológica, resulta atinada la decisión de apreciar la atenuante analógica de drogadicción.

   El motivo, por ello, se inadmite en base al art. 884.3º LECrim .

En el motivo tercero, que se formaliza al amparo de los arts. 852 LECrim., y 5.4 LOPJ, se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 CE y del principio in dubio pro reo.

1. Alega que no ha resultado acreditada la posesión para el tráfico, sino que antes bien la tenencia de las sustancias estaba destinada a un consumo compartido con su novia y dos amigos, tal como resultó probado por las testificales y por la declaración del inculpado.

2. El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal.

   Como ya recordamos en nuestra sentencia 485/2007, 28 de mayo, el derecho a la presunción de inocencia, tal y como lo ha venido interpretando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y esta misma Sala, no se agota con la constatación de la existencia de prueba de cargo. Ésta ha de ser bastante y su apreciación ha de acomodarse a los principios racionales impuestos por la lógica valorativa. La STS 497/2005, 20 de abril, evoca la doctrina de la Sala acerca del control sobre la racional valoración de la prueba, que se cimenta en las siguientes conclusiones: a) Si la prueba en que se sustenta la condena se ha valorado de manera irracional o absurda, se infringe el derecho de interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, el de presunción de inocencia. b) No es suficiente la existencia de prueba de cargo si ésta se ha valorado de manera irracional. c) La prueba practicada en juicio es inmune a la revisión casacional en lo que depende de la inmediación, pero es revisable en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo. d) Incluso en la valoración de los testimonios cabe distinguir un primer nivel de apreciación, dependiente de la captación sensorial y, por tanto, de la inmediación, ajeno a la revisión por un Tribunal superior que no ha visto la prueba, y un segundo nivel que depende de la estructura del discurso valorativo, que sí es revisable en casación.

   Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la STS 1199/2006, 11 de diciembre -, que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

   Por otro lado y de acuerdo a nuestra jurisprudencia, por todas SSTS 1081/2009, de 11 de noviembre, 357/2009 de 3 de abril y 499/2010, de 26 de mayo, la Sala en interpretación del art. 368 del Código penal ha venido desarrollando una doctrina que amplía la falta de punición de la tenencia para autoconsumo individual a algunos otros de autoconsumo en grupo, ante la presencia de casos en que, particularmente jóvenes se reúnen para compartir la droga que han adquirido con el dinero de todos, ha venido también requiriendo para reputar atípica esa conducta consistente en el consumo conjunto por diversas personas, que concurran las siguiente circunstancias:

   1. Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. Este requisito ha sido ampliado, en las STS 286/2004 de 8 de marzo y 408/2005 a los consumidores habituales de fin de semana. En este sentido la STS. 718/2006 de

      30.6, recuerda que ha de tenerse en cuenta que la condición del consumidor esporádico de fin de semana es la más típica y usual de los casos de consumo compartido. En efecto la exigencia de que el grupo de consumidores hayan de ser adictos, entendiendo esta palabra como drogodependientes no es exacta en la jurisprudencia de esta Sala y debe ser matizado, interpretándose "adicto" como consumidor de fin de semana, un patrón de uso que no exige la condición de drogadicto (SSTS. 237/2003 de 17.2, y 983/2000 de 30.5 ).

   2. El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. La referencia a lugar cerrado es frecuente en la jurisprudencia (SS. de 26 de noviembre de 1994 y 2 de noviembre de 1995 ).

   3. La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser insignificante como correspondiente a un normal y esporádico consumo (sentencias de 25 de junio y 10 de noviembre de 1993, 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995 ).

   4. La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes, perfectamente identificables por su numero y condiciones personales, por lo que han de ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su numero y sus condiciones personales.

   5. Ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas (sentencias de 25 de junio de 1993, 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1995 ) y sin contraprestación especulativa de las sustancias adquiridas al efecto (SSTS. 16.6.97 y 15.1.98 ).

3. En cuanto al hecho objetivo de la titularidad de la sustancia, la Sala parte de un hecho incontrovertible y este es que la misma fue encontrada en poder del acusado cuando fue interceptado y detenido por los agentes. El elemento subjetivo, la preordenación al tráfico, también cuenta con apoyo indiciario pero suficiente para afirmarlo. En efecto, respecto a la finalidad de tráfico es una inferencia que extrae la Sala de instancia de datos o indicios suficientes y convergentes, tal y como se aborda en el fundamento de derecho primero, para, conforme al recto discurrir y a la lógica, concluirlo: la cantidad de droga incautada, nada menos que 75 dosis sugiere sólidamente la finalidad de tráfico; la variedad de sustancias, MDMA, anfetaminas y cocaína, también es un dato que indica claramente que al menos parte de la droga iba a ser distribuida a terceros; asi como las diversas y contradictorias versiones que ofreció, la última de las cuales apunta a un consumo compartido en el que, en ningún caso, concurren los requisitos que antes se han dejado expuestos, pues según sus propias manifestaciones, no se iban a consumir inmediatamente ni en lugar concreto y cerrado sino en un espacio abierto (las fiestas del Sella).

   La valoración conjunta de esos indicios permite arribar, razonablemente, a la inferencia que se afirma por la Sala de instancia.

   El Tribunal a quo, en definitiva, contó con elementos de juicio válidos y suficientes como para que la afirmación de la autoría pudiera ser formulada más allá de cualquier duda razonable. Además, el razonamiento sobre el que se construye la responsabilidad criminal del acusado es ajeno a cualquier asomo de arbitrariedad. El recurrente ofrece ahora una valoración alternativa de los elementos de prueba que fueron practicados y que, más allá de la entendible estrategia defensiva, no pueden desplazar la coherencia de la valoración llevada a cabo por la Sala de instancia.

   El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3º LECrim .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: