STSJ Andalucía , 16 de Junio de 1999
| Ponente | JOAQUIN LUIS SANCHEZ CARRION |
| Número de Recurso | 1844/1997 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 16 de Junio de 1999 |
| Emisor | Sala de lo Social |
J.V. SENT. NUM. 1.510/99.
ILTMO. SR. D. LUIS FELIPE VINUESA PRESIDENTE ILTMO. SR. D. LUIS HERNÁNDEZ RUIZ ILTMO. SR. D. JULIO PÉREZ PÉREZ ILTMO. SR. D. JOAQUIN L. SANCHEZ CARRION MAGISTRADOS En la ciudad de Granada a dieciséis de Junio de mil novecientos noventa y nueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA En el recurso de Suplicación Núm. 1.844/97, interpuesto por el I.N.S.S. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Dos de los de Almería en fecha 9 de Mayo de 1. 997 , en autos Núm.
239/97, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN L. SANCHEZ CARRION.
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Marí Luz sobre prestaciones contra el I.N.S.S. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 9 de Mayo de 1.997, por la que estimaba la demanda interpuesta por la actora declarando el derecho de la misma a percibir la prestación por maternidad.
En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
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- La actora D a . Marí Luz , presta sus servicios para la empresa "Ferva Soc. Coop. And. con categoría de fija-discotinua.
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- El 30 de Junio de 1.996, la actora dejó de prestar servicios por finalización de la campaña. Del 1 de Julio al 13.8.96, solicitó prestación por desempleo. El 14.9.96, la actora comenzó a percibir subsidio por desempleo, el cual tiene reconocido hasta el 13.5.97.
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- La actora fué dada de alta por la empresa el 23.9.96. La actora había dado a luz el 21.9.96. La actora solicitó la prestación por maternidad el 8.11.96.
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- El 21.9.96, la actora estaba en situación de asimilada al alta.
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- Se ha agotado la vía administrativa.
Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la demandada, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.
Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
Al amparo del art. 191 b) de la LPL interesa el recurrente la supresión del Hecho probado nº 4 de la sentencia de instancia, modificación que ha de ser aceptada ya que, tratándose precisamente en la presente litis de la determinación de si la actora se encontraba o no en situación de alta o asimilada al alta en el momento del hecho causante, la redacción del Hecho probado de referencia implica una predeterminación del Fallo de la sentencia, por lo que dicho Hecho ha de ser suprimido.
Con amparo procesal en el apartado c) del art. 191 de la LPL , denuncia la recurrente vulneración de los arts. 125.1 y 222.2 LGSS y de las sentencias del Tribunal Supremo de 28/4/1995 y 26/7/93 , entendiendo que la actora no tiene derecho a las prestaciones por maternidad al no encontrarse en el momento del hecho causante en situación de alta o asimilada al alta. La cuestión que en el presente recurso se debate es la de si los trabajadores fijos discontinuos pueden lucrar prestaciones de ILT por maternidad cuando se encuentran percibiendo el subsidio de desempleo. El recurso del INSS entiende que la ILT por maternidad exige el requisito general de estar en alta, o en situación de asimilada a la misma en el momento del hecho causante, considerando situación asimilada al alta sólo el desempleo involuntario total y de nivel contributivo y no el subsidiado.
En las SSTS de 26/7/93 y 28/4/95 invocadas por la Entidad Gestora el Alto Tribunal considera que si se inicia una situación de enfermedad cuando se está percibiendo subsidio asistencial de desempleo, no se está en situación de asimilada al alta. Las, razones que se expresan en dicha sentencia se resumen en las líneas que siguen : "La situación de ILT intercurrente con la de desempleo previamente establecida es objeto de tratamiento especifico en el art. 19 Núm. 2 Ley 31/84 de 2 agosto , precepto que admite el pase a la situación de ILT desde la percepción de la prestación contributiva de desempleo dado que en la terminología de dicha ley, la expresión "prestación por desempleo" se identifica con la de prestación contributiva, como beneficio distinto del "subsidio de desempleo, a que respectivamente se refieren, entre otros, los arts. 8 y 13 de esa ley . Este pase a la situación de ILT no se extiende en dicho precepto a los supuestos de percepción del subsidio, diferente tratamiento que encuentra justificación en. la distinta naturaleza de ambas situaciones de protección del desempleo que claramente se revela al establecer dicho texto legal distintos niveles de protección. Esta distinta naturaleza tiene incidencia en el régimen jurídico de uno y otro nivel, que se manifiesta no sólo en un muy distinto sistema de protección económica, sino también en otros aspectos como en el de la cotización a la Seguridad...
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