STSJ La Rioja 221/2010, 13 de Septiembre de 2010
| Ponente | MARIA DE LA MERCEDES OLIVER ALBUERNE |
| ECLI | ES:TSJLR:2010:663 |
| Número de Recurso | 213/2010 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 221/2010 |
| Fecha de Resolución | 13 de Septiembre de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL
LOGROÑO
SENTENCIA: 00221/2010
T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL
C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO
Tfno: 941 296 421
Fax:941 296 408
NIG: 26089 44 4 2008 0101325
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000213 /2010
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM : 0001136 /2008 del JDO. DE LO SOCIAL nº: 001
Recurrente/s: Clemencia
Abogado/a:
Procurador:
Graduado Social:
Recurrido/s: INSS, TGSS
Abogado/a: LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL
Procurador:,
Graduado Social:,
Sent. Nº 221-2010
Rec. 213/2010
Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. : Presidente. :
Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :
Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :
En Logroño, a trece de septiembre de dos mil diez.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación nº 213/2010 interpuesto por Dª Clemencia asistida del Ldo. D. José Ibáñez Bizueta contra la SENTENCIA del Juzgado de lo Social nº UNO de La Rioja de fecha 5 DE FEBRERO DE 2010, y siendo recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos del Ldo. de la Administración de la Seguridad Social, ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA Mercedes Oliver Albuerne.
Según consta en autos, por Dª Clemencia se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número UNO de La Rioja, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL.
Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 5 DE FEBRERO DE 2010 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:
"HECHOS:
La demandante nacida el 17-09-1972 con Documento Nacional de Identidad nº NUM000
, y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001, siendo su profesión habitual la de dependienta de comercio, hasta el momento de ser dada de baja médica el 9-04-07, debido a un accidente no laboral que le provocó un esguince cervical, si bien la actora padecía otras patologías previas.
Iniciado expediente de Incapacidad permanente, a propuesta de la inspección médica por trastorno de ansiedad generalizada con marcados rasgos fóbicos y accidente de tráfico en 2007 con esguince cervical, cervicalgia y dorsalgia, se dicta Resolución de 18 de julio de 2008, que confirmando el Dictamen-propuesta del EVI de 24 de abril de 2008, deniega aquélla por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral y por no acreditar el periodo mínimo de cotización exigido por el art. 138.2 b) de la LGSS, que en su caso es de 1825 días, y sólo ha acreditado como cotizados 882 días, por lo que ni aún computando la parte proporcional de pagas extras cubre el periodo de carencia exigido, declarando la extinción de la prórroga de los efectos económicos de la situación de incapacidad temporal debiendo reincorporarse la trabajadora a su puesto de trabajo.
No hay controversia en la demanda en cuanto a los días de cotización.
La actora padece el siguiente cuadro clínico residual, según informe del EVI de 24-04-2008, que consta en las actuaciones y que se da aquí por reproducido:
Hemivértebra cervical congénita. Cifosis dorsal. Escoliosis cervical y lumbar. Probable trastorno de ansiedad. Marcados rasgos fóbicos desde septiembre de 2006. Angioma cutáneo en hombro izquierdo. Asma bronquial extrínseco. Esguince cervical 2007. Probable fibromialgia.
Y limitaciones orgánicas y funcionales:
"Las derivadas de su cuadro clínico residual" Complejo secuelar y menoscabo funcional que de forma detallada aparece descrito en el informe de valoración médica de incapacidades, obrante en autos, que se da por íntegramente reproducido.
Además de lo señalado por el EVI, en su dictamen-propuesta, la actora padece fibromialgia, con mas de 18 puntos sensibles a la digitipresión, pérdida de fuerza. Fatigabilidad. Intensos dolores generalizados y limitación de movilidad, según se despende del informe de la médico evaluadora ( folio 63 ).
Se formuló por el actor la correspondiente reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 18 de julio de 2008, previa ratificación en su dictamen-propuesta del EVI de 2-07-2008, agotando la vía administrativa.
La Base Reguladora de la prestación solicitada es de 409,61 euros, la fecha del hecho causante la del 14-03-2008, y con efectos económicos desde 24-04-2008.
F A L L O
Que debo desestimar la demanda formulada por Dª Clemencia, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente total para su profesión habitual de dependienta de comercio, absolviendo a las entidades demandadas de todos los pedimentos deducidos en su contra."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por Dª Clemencia, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.
En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.
La parte recurrente interesa la revocación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social y que se dicte nueva resolución por la que se declare que como consecuencia de las lesiones que padece Dña. Clemencia se encuentra afecta a una Incapacidad permanente Total, condenando al INSS y a la TGSS a estar y pasar por dicha declaración; Articulando el recurso en un único motivo al amparo de lo en el apartado c) del Art. 191 de la LPL para denunciar la infracción del Art. 137.4 de la LGSS, en relación con el Art. 138.1 del mismo texto legal que establece que tendrán derecho a las prestaciones por incapacidad permanente las personas incluidas en el Régimen General que sean declaradas en tal situación y que además de reunir la condición general exigida en el apartado 1 del Art. 124 hubieran cubierto el periodo mínimo de cotización que se determina en el apartado 2, salvo que aquella sea debido a accidente, sea o no laboral o a enfermedad profesional, en cuyo caso no será exigido ningún periodo previo de cotización; alegando al respecto que la conclusión a la que ha llegado el Juzgador está en contradicción con la propia sentencia del TSJ del País Vasco de 12-7-2005 que se analiza en la sentencia recurrida, y que establece los criterios respecto a la forma de proceder a la evaluación de la IP cuando en el beneficiario confluyen lesiones atribuibles a diversas contingencias, entrando en juego el criterio de la mayor secuela con mayor incidencia en la pérdida de aptitud laboral, con una excepción a la regla general, cuando las secuelas que confluyen en esa evolución última son laborales y no laborales, debiendo de darse prioridad a las primeras, aunque no sean las que más incidan en la reducción de la capacidad laboral, con tal que de esa evolución última de la secuela laboral sea preciso tenerla en cuenta para que pueda darse el grado de invalidez; resaltando en base a dicha Jurisprudencia que la Dra. Raimunda, especialista en neurología recoge en su informe de 10 de abril de 2008, que la actora desde mayo de 2007 presenta cefaleas muy frecuentes, con el diagnóstico de cefalea tensional constante y migraña, derivado del accidente laboral sufrido el día 10 de mayo de 2007; y que pese a no recogerse explícitamente en la sentencia, se recoge por referencia de la propia Dra. del INSS en el fundamento de derecho tercero (folio 8 de la Sentencia), lo que también se afirma por la perito Dra. Alejandra en el acto del juicio en términos, de que la actora en mayo de 2007 sufrió un accidente de trafico, tras el...
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