STSJ Galicia 761/2010, 23 de Septiembre de 2010
| Ponente | MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO |
| ECLI | ES:TSJGAL:2010:7917 |
| Número de Recurso | 16630/2008 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 761/2010 |
| Fecha de Resolución | 23 de Septiembre de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00761/2010
PONENTE: D./ª MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0016630 /2008
RECURRENTE: VODAFONE ESPAÑA,S.A.U.
ADMINISTRACION DEMANDADA: CONCELLO DE ORTIGUEIRA(A CORUÑA)
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as. D./Dª
JOSE MARIA GOMEZ Y DIAZ CASTROVERDE
FERNANDO FERNANDEZ LEICEAGA
MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
A CORUÑA, veintitrés de Septiembre de dos mil diez.
En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 0016630 /2008, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por
VODAFONE ESPAÑA,S.A.U., representado por el procuradora D.ª MARTA DIAZ AMOR, dirigido/a por el letrado D. JAVIER GUTIERREZ VILORIA, contra ORDENANZA FISCAL NUM.11 REGULADORA DE LA TASA POR UTILIZACION PRIVATIVA O APROVECHAMIENTOS ESPECIALES CONSTITUIDOS EN EL SUBSUELO, SUELO Y VUELO DE LA VIA PUBLICA MUNICIPAL O TERRENOS DE USO PUBLICO,T.M. ORTIGUEIRA, B.O.P. A CORUÑA NUM.229 DE 3-10-08. Es parte la Administración demandada el CONCELLO DE ORTIGUEIRA(A CORUÑA), representado por el LETRDO MUNICIPIOS DIPUTACION PROVINCIAL A CORUÑA.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO.
Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución impugnada en este procedimiento.
Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.
Habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.
En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo indeterminada.
Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Ordenanza Fiscal reguladora de la tasa por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el subsuelo, suelo y vuelo de la vía pública municipal o terrenos de uso público, aprobada definitivamente por acuerdo plenario del Concello de Ortigueira y publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de A Coruña número 229, de 3 de octubre de 2008.
Se sustenta el presente recurso en los siguientes motivos: a) Vulneración de la doctrina legal sentada por el Tribunal Supremo en sentencias de 18 de junio y 16 de julio de 2007 en las que excluye los servicios de telefonía móvil del régimen especial de cuantificación previsto en el artículo 24.1.c) TRLHL e inaplica la tasa regulada en el artículo 24.1.a) del TRLHL a la telefonía móvil; b) incumplimiento del principio de reserva de Ley; c) falta de realización del hecho imponible; d) fraude de ley, e) nulidad del método de cuantificación;
f) duplicidad impositiva ya que la tasa por utilización privativa y aprovechamiento especial del vuelo, suelo y subsuelo del dominio público municipal a favor de las empresas explotadoras de servicios de suministros (entre las que se incluyen las de telefonía móvil) regulada por la Ordenanza impugnada, recae sobre la misma materia que la tasa general de operadores, vulnerando así lo dispuesto en los artículos 9.3, 14, 31, 103.1 y 133.2 de la Constitución Española, lo que también sucede respecto de la tasa por reserva de espectro radioeléctrico y la tasa de carreteras; g) infracción de los principios de igualdad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, proporcionalidad y capacidad económica; y h) infracción del Derecho Comunitario.
Sobre tales cuestiones, este Tribunal -siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la mayoritaria de los Tribunales Superiores de Justicia- ya resolvió la impugnación contra otras ordenanzas fiscales de otros Concellos por el mismo concepto, tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local por parte de las empresas de telefonía móvil, donde se alegan -en esencia- idénticos motivos, y que por exigencia del principio de seguridad jurídica pasamos a reproducir.
Así, en el recurso 15282/2008 -sentencia de 20 de enero de 2010 - dijimos (se impugnaba la Ordenanza de Pontevedra): "...El segundo de los motivos es la vulneración de la doctrina de las SSTS 18.06 y 17.07.2007 ; según el recurrente estas sentencias sientan como doctrina que las empresas de telefonía móvil están excluidas de la Tasa del artículo 24.1.c RDL 02/2004, sin que le pueda ser reclamada la tasa del artículo 24.1 .a.
No podemos compartir esta pretensión, y a estos efectos hacemos nuestros los fundamentos de la STSJ La Rioja de 12.03.2009 ( rec. 181/2008): El señalado párrafo del art. 24.1.c) TRLHL («No se incluirán en este régimen especial de cuantificación de la tasa los servicios de telefonía móvil») hace explícita referencia al régimen especial de cuantificación, de lo que en ningún caso puede concluirse, con desconocimiento de esos términos legales, que la exclusión haga referencia a toda la tasa en general, sino más bien lo contrario, esto es, que se excluyen los servicios de telefonía móvil del régimen especial de cuantificación lo que, al menos implícitamente, significa que estarán incluidos en el régimen general de cuantificación de la tasa, el previsto en la letra a) del mismo precepto legal, siempre que tenga lugar la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local para la prestación de aquellos servicios de telefonía móvil. El igualmente transcrito párrafo del mismo art. 24.1.c) TRLHL («Las tasas reguladas en este párrafo
c) son compatibles con otras tasas que puedan establecerse por la prestación de servicios o la realización de actividades de competencia local, de las que las empresas a que se refiere este párrafo c) deban ser sujetos pasivos conforme a lo establecido en el artículo 23.1.b) de esta ley, quedando excluida, por el pago de esta tasa, la exacción de otras tasas derivadas de la utilización privativa o el aprovechamiento especial constituido en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales») tampoco puede conducir a la conclusión pretendida en la demanda por los siguientes argumentos:
a) Aunque el tenor literal del precepto («las tasas reguladas en este párrafo», «el pago de esta tasa», «exacción de otras tasas») pudiera indicar que se trate de otra tasa diferente de la derivada en general de la utilización privativa o el aprovechamiento especial del suelo, subsuelo o vuelo, no es ese el significado de la norma.
b) En el nuevo texto legal procedente de la Ley 25/1998 se establece: Las tasas consistentes en el 1,5 por 100 de los ingresos brutos procedentes de la facturación «son compatibles con otras que puedan establecerse por la prestación de servicios o la realización de actividades de competencia local, de las que las mencionadas empresas deban ser sujetos pasivos conforme a lo establecido en el art. 23 de esta Ley », con lo que quedó corregida la doctrina en interés de la Ley sentada reiteradamente por el Alto Tribunal. Así resulta de las justificaciones de las enmiendas que propusieron se añadiera el inciso: «La modificación propuesta pretende reflejar con claridad, y evitando cualquier tipo de duda, la existencia de una especial tributación de estas Empresas para las tasas por utilización privativa o aprovecha miento especial que no impide que deban tributar, cuando de acuerdo con la Ley sean sujetos pasivos de las tasas por prestación de servicios o realización de actividades» (enmienda núm. 67 ); «La modificación pretende clarificar la existencia de una especial tributación de estas Empresas para las tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial que no impide que deban tributar, cuando de acuerdo con la Ley sean sujetos pasivos de las tasas por prestación de servicios o realización de actividades» (enmienda núm. 83 ).
c) Lo que hizo la redacción de la Ley 51/2002, que ha pasado al Texto refundido, es limitarse a ratificar la compatibilidad de las tasas cuyo importe resulte de la aplicación de este régimen especial de cuantificación, con la tasa por licencia de obras y cualquier otra por prestación de servicios o realización de actividades, precisando la exclusión (incompatibilidad) con otras tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial en suelo, subsuelo o vuelo cuyo importe resulte de la aplicación del régimen general de cuantificación.
d). La doctrina legal contenida en la STS de 16 de julio de 2007 hace explícita referencia a la «salvedad prevista en el propio precepto con respecto al régimen especial de cuantificación de la tasa referida a los servicios de telefonía móvil». La diferencia entre tasas que apunta la STS de 18 de junio de 2007 («parece que se trata de dos tasas diferentes: ..., modalidad especial de la tasa, a las empresas explotadoras ...; y otra, modalidad general de la tasa...») se hace, como dice la STS de 16 de julio de 2007, a efectos «conceptuales». Además, la doctrina legal que se fija en esta última sentencia se declara por estimar errónea la tesis del Juzgado de entender que la regulación actual del sector de las telecomunicaciones, articulada por la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, ha venido a introducir una serie de requisitos y principios dirigidos a las tasas que gravan el sector,...
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