STSJ Andalucía 2097/2010, 7 de Julio de 2010
| Ponente | EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2010:4221 |
| Número de Recurso | 3843/2008 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 2097/2010 |
| Fecha de Resolución | 7 de Julio de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Recurso nº 3843/08 -G- Sentencia nº 2097/10
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Dª ANA MARIA ORELLANA CANO, Presidente
Dª. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ
D. JESUS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a siete de julio de dos mil diez.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2097 /2010
En el recurso de suplicación interpuesto por Agapito Y Celso Y OTROS, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de Córdoba en sus autos nº 583/08 y 720/08; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ, Magistrada
Según consta en autos, se presentó demanda por CONSEJERIA DE EMPLEO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA contra Agapito, Isidoro, Celso Y OTROS, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día quince de septiembre de dos mil ocho por el Juzgado de referencia, que estimó la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
-
) En la fecha que se dirá, D. Agapito se encontraba formalmente vinculado con la empresa Celso, en virtud de contrato de trabajo para obra o servicio determinado, estando de alta en Seguridad Social a nombre de la citada empresa.
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) El pasado 4 de diciembre de 2007, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social giró visita de inspección en el centro de trabajo sito en Baena, calle Fray Manuel Rivas y Arrabal, s/n, tratándose de un edificio de varios pisos en construcción. La obra en cuestión estaba siendo ejecutada, como contratista principal, por la entidad Obras y Contratas Virgen de Araceli, S. L. En el centro de trabajo fue encontrado el trabajador ut supra mencionado quién se presentó ante la Inspección como encargado de la empresa principal, atendiendo al Inspector durante la visita, haciéndole entrega de la documentación que el mismo le requería. Durante la visita, dio ciertas órdenes de trabajo y de adopción de medidas de seguridad a los empleados de la entidad contratista.
En la obra no existía ni material ni herramientas propiedad de la empresa Manuel Gámiz Aguilar.
La citada empresa, como subcontratista, y la contratista principal tienen suscrito documento de 30 de noviembre de 2007 por el que se formaliza una subcontrata para trabajos de mano de obra por administración de replanteos de obra en planta y azoteas para cerramientos y dirección de obra en replanteos de albañilería, habiéndose estipulado el precio a razón de 22 euros la hora.
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) En la obra fue localizado asimismo el trabajador D. Isidoro, vinculado por contrato de duración determinada para obra o servicio determinado con la empresa Manuel García Jiménez, a cuyo nombre se encentra dado de alta en Seguridad Social.
A la llegada del Inspector el trabajador mencionado se encontraba realizando labores de limpieza en la obra.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la empresa MANUEL GAMIZ AGUILAR y el trabajador Don Agapito y es impugnado por el Letrado de la Junta de Andalucia.
No conforme con la sentencia de Instancia que declara la existencia de cesión ilegal respecto del trabajador Agapito respecto de la empresa principal Obras y Contratas Virgen de Araceli S.L., y Celso (subcontratista), presentándose ante la Inspección de Trabajo como encargado de la principal, dando órdenes a los trabajadores de ésta, y en la obra no había ni materiales ni herramientas de la empresa subcontratista, se pagaba por hora, y el contrato entre ambas empresas es solo para poner la mano de obra, se alzan en Suplicación con la misma representación Letrada, tanto la empresa Celso como el trabajador Agapito, al amparo procesal de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, para modificar los párrafos 2º y 3º del Hecho Probado 3º, con base en el contrato mercantil entre ambas empresas y en una testifical, folio 95, del siguiente tenor: "Segundo párrafo del hecho segundo "En el Centro de trabajo fue encontrado el trabajador ut supra mencionado quien se presentó ante la Inspección como encargado de la empresa principal de la que no lo era y si de la subcontrata habiéndose producido una confusión atendiendo al Inspector durante la visita, haciéndole entrada de la documentación que el mismo requería. Durante la visita, dio ciertas órdenes de trabajo y de adopción de medidas de seguridad a los empleados de la entidad contratista". El tercer párrafo "En la obra no se comprobó si existía ni material ni herramientas propiedad de la empresa Manuel Gámiz Aguilar.".
El motivo debe ser rechazado, conforme constante doctrina del T.S. ejem. sentencia 5 de noviembre de 2008 n° 6599/2008 expresiva de que, "la...
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