SAP Barcelona 339/2010, 26 de Febrero de 2010
| Ponente | JOSE MARIA PIJUAN CANADELL |
| ECLI | ES:APB:2010:2691 |
| Número de Recurso | 152/2009 |
| Procedimiento | APELACIóN PENAL |
| Número de Resolución | 339/2010 |
| Fecha de Resolución | 26 de Febrero de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 10ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DÉCIMA
ROLLO APELACIÓN NÚM. 152/2009
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 250/2009
JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 25 DE BARCELONA
S E N T E N C I A No.
ILMO. SR. D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL
ILMA. SRA. D.ª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA
ILMO. SR. D. SANTIAGO VIDAL MARSAL
En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de febrero de dos mil diez.
VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial, el presente rollo núm. 152/2009 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 250/2009 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 25 de Barcelona, seguido por un delito de hurto contra las acusadas María Angeles y Aurelia, que penden ante este Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de las referidas acusadas contra la sentencia dictada en los mismos el día veinticuatro de julio de dos mil nueve por la Ilma. Sra. Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la sentencia apelada, en lo que importa a los efectos del presente recurso, es del tenor literal siguiente:
"Condeno con imposición de costas por mitad a María Angeles y Aurelia, como autoras responsables de un delito de hurto intentado, concurriendo en ésta la agravante de reincidencia, a la pena de 5 meses y 29 días de prisión, para Aurelia, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a la pena de 4 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a María Angeles
.
La pena de prisión, deberá sustituirse por la expulsión de María Angeles y Aurelia del territorio nacional, y prohibición de regreso durante 10 años, conforme a lo previsto en el artículo 89-1 CP, previa audiencia de las mismas, sobre su arraigo, circunstancias personales y familiares, en fase de ejecución."
La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal contiene los siguientes Hechos Probados: "
PROBADO Y ASÍ SE DECLARA QUE, sobre las 12:35 horas del día 14 de julio de 2008, María Angeles, sin documentación que la identifique y sin antecedentes penales, y Aurelia, titular del documento nacional número NUM000, ambas naturales de Bosnia Herzegovina, y en situación irregular en territorio español, puestas de común acuerdo y con el propósito de obtener un beneficio económico ilícito, se hallaban en la zona de La Rambla de Barcelona, cuando se aproximaron a Lorenzo, y sin que éste se diera cuenta, le sustrajeron 700 Euros.
La sustracción se llevó a cabo de manera disimulada, cuando por parte de Aurelia se extendía un mapa, y María Angeles aprovechando la pantalla creada por su compañera, ejecutaba la sustracción.
PROBADO Y ASÍ SE DECLARA QUE, la ejecución de la sustracción fue vista por dos Agentes de la Policía Local que se hallaban de servicio en la zona, que abordaron a María Angeles y Aurelia
, así como al perjudicado, momento aprovechado por María Angeles que salió huyendo. Mientras Lorenzo retenía a Aurelia, a la que los Agentes ya habían identificado, salieron en persecución de aquélla hasta que finalmente pudieron detenerla, sin perderla de vista en ningún momento durante la persecución. Mientras ello ocurría, Aurelia lograba huir del lugar de los hechos, siendo detenida al día siguiente.
En las dependencias policiales, se halló en poder de María Angeles la cantidad de 700 Euros sustraída, que fue entregada a su propietario Lorenzo ."
Admitidos los recursos, se dio traslado de los mismos al Ministerio Fiscal, sin que formulara alegación alguna, tras lo cual se remitieron los autos originales a este Tribunal, donde se designó Magistrado ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista por no haberla solicitado ninguna de las apelantes ni estimarla necesaria el Tribunal, quedando los autos pendientes de resolución.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSE MARIA PIJUAN CANADELL, quien expresa el parecer del Tribunal.
HECHOS PROBADOS
SE ACEPTA el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia recurrida.
Se aceptan los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada, salvo en aquello que se oponga a los que se dirán.
La representación procesal de la acusada María Angeles fundamenta el recurso en un solo motivo referido a la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por incongruencia omisiva o "fallo corto", con el argumento de que en su "escrito de defensa formuló con carácter alternativo unas conclusiones provisionales las cuales fueron elevadas a definitivas en el acto del juicio oral solicitando, concretamente y de forma expresa en la conclusión quinta, la imposición a María Angeles de la pena de tres meses de prisión" y señala que "pese a ello, en el momento de decidir la pena a imponer a mi mandante, el Juzgador únicamente ha valorado las pruebas practicadas, el grado de ejecución del delito y las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal sin dar respuesta alguna a nuestra solicitud de tres meses de prisión".
Queremos hacer constar, en primer lugar, que para al determinación de la pena el Juzgador ha de atender, precisamente y sobre la base de la existencia de prueba del delito y de la participación del acusado, al grado de participación, al grado de ejecución del delito y a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que entendemos absolutamente improcedente la manifestación que se hace en el escrito del recurso de que "en el momento de decidir la pena a imponer a mi mandante, el Juzgador únicamente ha valorado las pruebas practicadas, el grado de ejecución del delito y las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal".
Es cierto que la Defensa de la acusada María Angeles en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el juicio oral, planteó como alternativa a la absolución la condena de su defendida como autora de un delito de hurto en grado de tentativa con la imposición de la pena de tres meses de prisión (folios 120 y 121). Pero no es menos cierto que en la sentencia la Juez de lo Penal en el Fundamento de Derecho Primero califica los hechos como constitutivos de un delito de hurto en grado de tentativa, y en el segundo párrafo de este mismo Fundamento de Derecho razona que "El hurto no se llegó a consumar, por la intervención de los Agentes de la Policía Local de Barcelona, que han declarado como testigos en el acto del juicio (Agentes núm. 25860 y 25.924), los cuales no perdieron de vista en ningún momento a María Angeles, mientras duró la persecución, y Aurelia estaba retenida por el turista. Las dos acusadas, no llegaron a tener la libre disponibilidad del dinero sustraído....
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