STSJ País Vasco 228/2010, 26 de Enero de 2010
| Ponente | MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR |
| ECLI | ES:TSJPV:2010:254 |
| Número de Recurso | 2922/2009 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 228/2010 |
| Fecha de Resolución | 26 de Enero de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: 2922/09
N.I.G. 00.01.4-09/001328
SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 26 DE ENERO DE 2010.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por Sabino contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº3 (Donostia) de fecha siete de Julio de dos mil nueve, dictada en proceso sobre SSO, y entablado por Sabino frente a INSS y TGSS .
Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
"Primero.-Que D. Sabino estuvo trabajando como albañil con la categoría profesional de Oficial de 1ª por orden y cuenta de la empresa Construcciones José Ramón Jordedo Mariño desde el día 1 de junio de 1987.
Que el día 18 de mayo de 1995, el Sr. Sabino sufrió un accidente de trabajo al caerse de un andamio, sufriendo una fractura abierta del pilón tibial de tobillo derecho, una fractura no articular del calcáneo izquierdo y una fractura no desplazada de la extremidad distal del radio de la muñeca derecha, pasando a la situación de IT por accidente de trabajo, siendo atendido por ASEPEYO hasta su alta médica el día 1 de septiembre de 1996, reincorporándose después a su empresa.
Que el día 30 de abril de 2007 el actor sufrió un accidente de trabajo al ir a cambiarse de ropa, dar un mal paso y torcerse el tobillo izquierdo, pasando a la situación de IT con cargo a la contingencia de accidente de trabajo el día 2 de mayo de 2007 con el diagnóstico de "osteoartrosis de tobillo y pie", siendo atendido por ASEPEYO, que le dio el alta médica el día 10 de septiembre de 2008, tras lo que el actor se reincorporó a su puesto de trabajo en la empresa "Construcciones José Ramón Jordero Mariño".
Que con fecha 11 de septiembre de 2008 el actor volvió a causar nueva baja emitida por Osakidetza por la contingencia de enfermedad común y el diagnóstico de "Trastorno Adaptativo con depresión Grave".
Que al actor desde el día 17 de marzo de 2005 ya se la había diagnosticado de Trastorno Adaptativo con depresión asociada, recibiendo tratamiento antidepresivo y ansiolíticos desde al menos el mes de noviembre de 2006.
Que el trastorno de ansiedad que presenta el actor estaría relacionado con su vuelta al trabajo anterior, si bien su incapacidad para trabajar a partir del día 11 de septiembre de 2008, no deriva del trastorno de ansiedad, sino por la secuela que presenta en su pie.
Que mediante sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de San Sebastián el día 7 de abril de 2009 se declaró al actor afecto de una incapacidad permanente total por accidente de trabajo, por la anquilosis funcional de tobillo derecho, secundaria a las artrodesis realizadas, y los trastornos tróficos de grado moderado en la pierna derecha, siendo responsable del pago de la prestación correspondiente la Mutua ASEPEYO (F.44).
Que se ha agotado la vía previa administrativa".
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Sabino, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, Absolviendo a las entidades codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra, y confirmando de este modo la resolución administrativa impugnada en este procedimiento".
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que no fue impugnado por la parte recurrida.
El 10 de noviembre de 2009 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 26 de enero de 2010 .
D. Sabino recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián, de 7 de julio de 2009, que ha desestimado la demanda que interpuso el 27 de febrero de ese año pretendiendo que se reconociera su derecho a percibir prestación de incapacidad temporal por la situación de baja laboral mantenida por enfermedad común entre el 11 de septiembre y el 26 de noviembre de 2008, impugnando la resolución del INSS, de 24 de noviembre de 2008, que la declaró nula de pleno derecho por provenir de la misma o similar patología a la que había finalizado el 10 de septiembre de ese año, como derivada de accidente de trabajo (iniciada el 2 de mayo de 2007).
Pronunciamiento que el Juzgado sustenta en que si bien la baja litigiosa se extendió formalmente con diagnóstico de trastorno adaptativo con depresión grave, la causa real de su imposibilidad de trabajar y determinante de que se extendiera, fue el estado de su pie accidentado, por lo que era el INSS el único competente para emitirla, conforme al art. 128.1.a) del actual texto refundido de la Ley General de Seguridad Social (LGSS ).
El recurso del demandante quiere cambiar esa decisión del litigio por otra que acoja su pretensión inicial, a cuyo fin articula dos motivos en los que denuncia: 1º) que en el ordinal sexto de los hechos probados conste que la imposibilidad de trabajar provenía de su trastorno adaptativo, a la vista del diagnóstico expresado en la baja, sin que permita llevar a la conclusión del Juzgado el informe emitido por la psiquiatra Sra. Modesta el 24 de octubre de 2008, máxime teniendo en cuenta los informes de ésta y de la médico de atención primaria, Sra. Candelaria, el 16 de diciembre de 2008, que obran en su ramo de prueba; 2º) la infracción del art. 131 bis LGSS, en relación con el art. 128.1 LGSS, dado que la baja de 11 de septiembre de 2008 fue por patología distinta a la inmediata anterior. Recurso que no se ha impugnado por las demandadas.
A la hora de darle respuesta, la Sala debe efectuar dos precisiones, ya que ineludiblemente acotan nuestro análisis: a) lo que en el litigio se dirime no es el posible derecho del demandante a percibir la prestación de incapacidad temporal, derivada de accidente de trabajo, por el estado de su pie derecho, a partir del 11 de septiembre de 2008, y teniendo en cuenta que quedó con secuelas que el INSS calificó como constitutivas de incapacidad permanente parcial y, en sentencia pendiente de firmeza, se ha reconocido que lo son de incapacidad permanente total, en virtud del derecho a que se prorrogue aquélla, contemplado en el párrafo primero del apartado 3 del art. 131 bis LGSS, sino el derecho a percibir la prestación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, al amparo del parte de baja emitido en esa fecha (anulado por el INSS), ya que es la única pretensión formulada en la demanda; b) la única razón esgrimida por D. Sabino para impugnar esa resolución del INSS es que, en contra de lo que éste sostiene, estamos ante una situación de incapacidad temporal proveniente de una patología distinta a la que motivó su baja laboral, derivada de accidente de trabajo, mantenida entre el 2 de mayo de 2007 y el 10 de septiembre de 2008.
A) El 1 de enero de 2006 entró en vigor el contenido de la disposición adicional cuadragésimo octava de la Ley 30/2005, de 29 de diciembre, que aprobó los presupuestos generales del Estado para el año 2006, y que en su apartado tres da nueva redacción al párrafo segundo del apartado 1 del art. 131 bis LGSS, ubicando como párrafo tercero el contenido del anterior párrafo segundo de ese precepto.
Novedad legislativa que literalmente dispone: "En el supuesto de que el derecho al subsidio se extinga por el transcurso del plazo máximo establecido en el apartado a) del número 1 del artículo 128 y el trabajador hubiese sido dado de alta médica sin declaración de incapacidad permanente, sólo podrá generarse un nuevo proceso de incapacidad temporal por la misma o similar patología si media un período de actividad laboral superior a seis meses o si el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la situación de incapacidad permanente del trabajador, emite la baja a los exclusivos efectos de la prestación económica por incapacidad temporal".
Novedad legislativa acompañada de otras que acortaban la duración máxima ordinaria de la situación de incapacidad temporal protegida con la prestación de incapacidad temporal a doce meses, aunque prorrogable a dieciocho meses si se prevé que durante los mismos se pueda dar el parte de alta médica por curación (art. 128.1.a LGSS, en redacción dada por el apartado 1 de la misma disposición...
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