SAP Madrid 41/2010, 27 de Enero de 2010
| Ponente | FERNANDO HERRERO DE EGAÑA OCTAVIO DE TOLEDO |
| ECLI | ES:APM:2010:3702 |
| Número de Recurso | 734/2008 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 41/2010 |
| Fecha de Resolución | 27 de Enero de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 12ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12
MADRID
SENTENCIA: 00041/2010
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN DOCE
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN 734/2008
AUTOS: 395/2005
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 49 DE MADRID
DEMANDANTE/APELADO: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 Y NUM001, C/ DIRECCION001 Nº NUM002 Y NUM003 DE MADRID
PROCURADOR: Dª MARÍA JOSÉ BARABINO BALLESTEROS
DEMANDANTE/APELANTE: D. Bartolomé
PROCURADOR: Dª MARÍA LUISA LÓPEZ-PUIGCERVER PORTILLO
DEMANDADOS/APELADOS E IMPUGNANTES: FCC CONSTRUCCIÓN, S.A. Y FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A.
PROCURADOR: D. ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO
DEMANDADO/APELADO: Dª Verónica
PROCURADOR: D. JOSÉ PEDRO VILA RODRÍGUEZ
DEMANDADO INCOMPARECIDO: EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DE MADRID
PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
SENTENCIA Nº 41
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS
En MADRID, a veintisiete de enero de dos mil diez.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 395/2005, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 49 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 734/2008, en los que aparece como parte demandante-apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 Y NUM001, DIRECCION001 Nº NUM002 Y NUM003 DE MADRID representada por la Procuradora Dª MARÍA JOSÉ BARABINO BALLESTEROS, como demandado-apelante D. Bartolomé representado por la Procuradora Dª MARIA LUISA LÓPEZ-PUIGCERVER PORTILLO, como demandadas-apeladas e impugnantes FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. y FCC CONSTRUCCIÓN, S.A., y como demandadas-apeladas Dª Verónica representada por el Procurador D. JOSÉ PEDRO VILA RODRÍGUEZ y EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DE MADRID, S.A. que no se ha personado en esta instancia, sobre reclamación de daños y perjuicios, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 49 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 13 de marzo de 2008, cuya parte dispositiva dice: "ESTIMO la demanda interpuesta por Dña MARÍA JOSÉ BARABINO BALLESTEROS en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 - NUM001 contra Verónica
, Bartolomé, EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DE MADRID S.A., FCC CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS y, en su virtud debo declarar y declaro la responsabilidad de Empresa Municipal de la Vivienda S.A., Fomento de Construcción, Dª Verónica y D. Bartolomé, por los defectos de ruina funcional aparecidos en el edificio de la Comunidad y las viviendas particulares de varios vecinos de la Comunidad, condenando a dichos demandados a las reparaciones que obra en el informe pericial emitido por D. Carlos, informe aportado por Empresa Municipal de la Vivienda, en los términos en aquél contenidos, costas a los demandados al estimar las pretensiones fundamentales, y si fuere necesario el desalojo del edificio o algunas viviendas, procederá el pago de la indemnización por la demandada Empresa Municipal Vivienda, siempre que en ejecución de sentencia, se acredite documentalmente el alquiler que hubiese sido abonado por motivo del desalojo." Por dicho Juzgado, con fecha 28 de marzo de 2008 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva dice: "Se subsana o complementa sentencia de fecha 13 de marzo 2008, dictada por este Juzgado, en los presentes autos de procedimiento ordinario 395/05, suscitados por el Procurador D/Dña. MARIA JOSE BARABINO BALLESTEROS, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 Y NUM004 DIRECCION001 NUM002 Y NUM003, frente a EMPRESA MUNICIPAL DE VIVIENDA, FCC CONSTRUCCIO S.A., Verónica, Bartolomé, en el sentido de hacer constar que debía complementar y complemento la sentencia de fecha 13 de marzo 2008 en los términos que se recogen en este resolución."
Notificada dicha sentencia a las partes, por D. Bartolomé se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, impugnado a su vez la sentencia las codemandadas FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. y FCC CONSTRUCCIÓN, S.A., y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, sustanciándose el procedimiento en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 20 de enero de 2010, en que ha tenido lugar lo acordado.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
La comunidad actora indicaba en su demanda, en esencia, que desde el momento de la entrega de las viviendas en las que se asienta la comunidad actora se apreció la existencia de una serie de desperfectos en diversos elementos comunes, los cuales, pese a que se requirió fuesen reparados no lo fueron. Posteriormente, diversos vecinos de la comunidad informaron a la Administración de la finca de la existencia de desperfectos en sus respectivas viviendas. Solicitaba el actor se declarase la responsabilidad de las empresas promotora y constructora, y se les condenase a efectuar las reparaciones precisas, así como el importe de la indemnización a abonar para el caso de que el inmueble tuviese que ser desalojado, indemnización que solicitaba la demandante fuese equivalente al alquiler de un inmueble de iguales características a los que tuviesen que desalojarse.
La entidad Fomento de Construcciones y Contratas, Sociedad Anónima, solicitó se notificase la dependencia del proceso a FCC, y a los integrantes de la dirección facultativa doña Verónica y don Bartolomé, acordándose de conformidad con lo solicitado mediante auto de 18 de julio de 2005 .
La sentencia que se recurre estimó la demanda, condenando a los demandados a realizar las reparaciones obrantes en el informe emitido por el Sr. Carlos .
Se aceptan y se dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por los fundamentos de esta resolución.
Formula recurso de apelación el Sr. Bartolomé, el cual considera que al no estar regida la construcción del inmueble por la Ley de Ordenación de la Edificación, no es acorde a derecho su llamada al litigio sobre la base de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que dicho precepto legal se refiere a supuestos en los cuales el llamamiento al litigio esté expresamente previsto por una norma legal, no existiendo tal previsión en el régimen jurídico previsto en el artículo 1591 y concordantes del Código civil, considerando que no es de aplicación lo establecido por la Disposición Adicional séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación, dado que dicha ley no es de aplicación al presente supuesto.
Sobre la cuestión planteada por el recurrente, la doctrina de las Audiencias Provinciales se muestra dividida en dos posturas encontradas, como son:
-Aquellas Audiencias Provinciales que mantienen la posibilidad de aplicar, con respecto a los intervinientes en el proceso constructivo que no hubiesen sido originariamente demandados, la llamada al proceso prevista en el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por aplicación de lo dispuesto en la Disposición Adicional séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación, y ello aún cuando a la construcción del inmueble no le fuese aplicable la referida Ley de Ordenación de la Edificación, sino el artículo 1591 del Código civil (sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia, sec. 7ª, de 28-3-2008 y Toledo, sec. 1ª, de 28-2-2008, y Cáceres, sec. 1ª, Auto de 11-11-2005 ). Tal orientación de la doctrina de dichas Audiencias se sustenta, básicamente, en considerar que la regulación que de la responsabilidad de los intervinientes en el proceso constructivo se realiza en la Ley de Ordenación de la Edificación, guarda estrecha semejanza con la recogida en el artículo 1591 del Código civil, lo cual permite la aplicación analógica (artículo 4.1 del Código civil ) de lo dispuesto en la referida Disposición Adicional séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación a aquellos edificios cuya construcción queda regulada por el artículo 1591 del Código civil .
-Otras Audiencias Provinciales (Sentencias de la Audiencia Provincial de Navarra, sec. 3ª, de 30-6-2006 y Zaragoza, sec. 2ª, de 21-12-2004 ), por el contrario consideran inviable la aplicación de la Disposición Adicional séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación a aquellos inmuebles a cuya construcción no sea aplicable la referida Ley, y dado que la llamada en garantía que recoge el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de estar sustentada en un precepto legal que lo autorice, y dado que éste no existe en el régimen jurídico previsto en el Código civil, y...
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