SAP Orense 111/2010, 17 de Marzo de 2010
| Ponente | FERNANDO ALAÑON OLMEDO |
| ECLI | ES:APOU:2010:186 |
| Número de Recurso | 230/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 111/2010 |
| Fecha de Resolución | 17 de Marzo de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Orense, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00111/2010
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña
Josefa Otero Seivane, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM.111
En la ciudad de Ourense a diecisiete de marzo de dos mil diez.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ourense, seguidos con el nº. 498/05, Rollo de Apelación núm. 230/09, entre partes, como apelantes D. Torcuato y DÑA. María Angeles, representados por el Procurador D. Jesús Marquina Fernández, bajo la dirección del Letrado D. Javier Calvo Salve y D. Adrian, representado por la procuradora Dña. Inés Fernández Ramos, bajo la dirección de la Letrada Dña. Lorena Reverter Sánchez y como apelados, COMUNIDAD DE VECINOS DEL EDIFICIO C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE OURENSE, representados por la procuradora Dª. María Gloria Sánchez Izquierdo, bajo la dirección del Abogado D. Joaquín González Vila y DÑA. Genoveva Y D. Gabino, representados por el Procurador D. Francisco Pérez Pérez y defendidos por el Letrado D. Óscar Abellás Fernández. Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Alañón Olmedo.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 27 de noviembre de 2008, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE VECINOS EDIFICIO C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE OURENSE contra Adrian a derruir lo indebidamente construido lo cual se deduce de lo expuesto en el cuerpo de la presente resolución y a reponer los elementos comunes afectados a su estado originario, absolviéndole de las obras que venían referidas a la colocación de una venta tipo Velux.
Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE VECINOS EDIFICIO C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE OURENSE contra Torcuato Y María Angeles, debo condenar a éstos a derruir lo indebidamente construido lo cual se deduce de lo expuesto en el cuerpo de la presente resolución y a reponer los elementos comunes afectados a su estado originario. Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la reconvención interpuesta por Torcuato contra Gabino Y Genoveva, debo condenar a éstos a retirar las conducciones de luz eléctrica efectuadas por ellos desde sus respectivas viviendas hasta los trasteros situados en la planta bajo cubierta, reponiendo los elementos comunes a su estado primitivo, absolviéndoles de los demás pedimentos efectuados en su contra.
Se DESESTIMA la reconvención interpuesta por Torcuato contra la COMUNIDAD DE VECINOS EDIFICIO C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE OURENSE, Luis Pedro Y Bernardino, absolviendo a todos ellos de los pedimentos efectuados en su contra.
Que ESTIMANDO la reconvención interpuesta por María Angeles contra COMUNIDAD DE VECINOS EDIFICIO C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE OURENSE, debo condenar a ésta a realizar las obras necesarias para la reparación de la cubierta tal como se describen en el informe de la perito judicial y a reparar los desperfectos que el estado de la cubierta ha provocado en la vivienda de la reconvincente, tal como se describen en el informe de la perito judicial.
En cuanto a las costas, estese a lo dispuesto en el último fundamento de derecho".
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Torcuato, María Angeles y D. Adrian recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los de Ourense, de fecha 27 de noviembre de 2008 es recurrida en primer lugar por la representación procesal de D. Torcuato y de Dª. María Angeles quienes solicitan el dictado de resolución que, revocando la recurrida, desestime la demanda interpuesta contra ellos por la Comunidad de Propietarios del edificio que se ubica al nº NUM000 de la DIRECCION000 de esta Ciudad así como que se estime la demanda reconvencional que en su momento planteó contra Dª. Genoveva y D. Gabino . La motivación del recurso descansa en primer lugar en la consideración de que el derecho de vuelo del edificio, excluido por la sentencia apelada, no era propio del titular de la edificación en su momento ni del promotor sino que resulta anejo a la finca desván y como tal derecho les pertenece al haber adquirido una porción indivisa de la referida finca. Desde esa consideración se señala que las obras realizadas por el apelante se encuentran amparadas por ese derecho de vuelo pues el mismo debe entenderse que permite el aprovechamiento urbanístico que en cada momento permitan los instrumentos de planeamiento correspondientes, de tal modo que el ejercicio de ese derecho de vuelo supone la desafectación como elemento común de la finca bajo cubierta así como de la cubierta y el ejercicio de ese derecho de vuelo debe entenderse que entraña la posibilidad de comunicar el piso 8º con el bajo cubierta. Por último se alude al abuso de derecho de la comunidad en cuanto al ejercicio de la acción deducida.
También impugnó la sentencia la representación procesal del codemandado Sr. Genoveva si bien argumentando desde distintas posiciones la defensa de su derecho y así se sostiene la procedente estimación de la prescripción de la acción planteada por la comunidad.
La escritura de división horizontal del edificio que da lugar al nacimiento de la comunidad demandante, de fecha 25 de febrero de 1977, contempla el derecho de vuelo como enejo a la finca decimonovena. Este derecho, según el tenor literal de la propia escritura, ampara la posibilidad de elevar o construir sobre el mencionado edificio el número de plantas que, técnica y urbanísticamente, sea posible. No le falta razón a la apelante cuando señala que el supuesto que se contemplaba en nuestra sentencia de 24 de mayo de 2007 que seguía la tesis mantenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1999, era sustancialmente distinto al ahora contemplado pues en aquel el titular del derecho de vuelo era el promotor, primigenio propietario de la totalidad del edificio que en el momento que se contemplaba había dejado de serlo. Sin embargo, la argumentación que se contiene en la sentencia reseñada es igualmente proyectable al supuesto que se contempla. La sentencia de 10 de mayo lo que vino a establecer fue la imposibilidad de que el ejercicio del derecho de vuelo se ejercitara por quien no resulta titular de la totalidad del edificio, premisa ahora concurrente.
Sentados estos antecedentes cumple señalar algunos caracteres del derecho de vuelo. El vuelo es el espacio aéreo que en proyección vertical está por encima de la edificación sometida al régimen de propiedad horizontal y en ese sentido es posible imaginar el derecho de vuelo como aquel que habilita para construir nuevas plantas sobre las ya edificadas o proyectadas. Este derecho es susceptible de tráfico jurídico y de inscripción en el Registro de la Propiedad, tal y como nos señala el artículo 16 del Reglamento Hipotecario, que viene a establecer la excepción a la regla general integrada por el carácter común del vuelo. La sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 2 de septiembre de 2005 resulta ejemplar en la plasmación de la naturaleza jurídica del derecho de vuelo y así se exponen las distintas configuraciones doctrinales que se le han atribuido; se ha configurado como un derecho de propiedad, como un derecho real sobre cosa propia, derecho real sobre cosa ajena, su consideración mixta, reputándolo como tal en el momento de su constitución, en cuanto limita el ius aedificandi que pertenece a los propietarios bajo el régimen de propiedad horizontal que, al ser ejercitado, se diluye en éste último, integrándose como un copropietario más en su régimen legal, sin perjuicio claro está de la propiedad privativa sobre el piso o local construido. El Tribunal Supremo, ha venido manteniendo la validez del derecho de vuelo, no planteando objeción alguna a su existencia en las sentencias de 10 de julio de 2003 y 16 de marzo de 2007 ; también la Dirección General de los Registros y del Notariado ha venido...
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