SAP Tarragona 507/2021, 4 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 04 Noviembre 2021 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Tarragona, seccion 3 (civil) |
| Número de resolución | 507/2021 |
Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005
TEL.: 977920103
FAX: 977920113
EMAIL:aps3.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4301442120188109985
Recurso de apelación 1016/2019 -D
Materia: Juicio ordinario otros supuestos
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Amposta (UPAD)
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 206/2018
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 4249000012101619
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Concepto: 4249000012101619
Parte recurrente/Solicitante: Angelina
Procurador/a: MARIA MAGDALENA SANCHO BALADA
Abogado/a: Raquel Gálvez Teixidó, ALBERTO VENEGAS LUPIÁÑEZ
Parte recurrida: Aurora, Berta
Procurador/a: JOSEP GIL VERNET
Abogado/a: FRANCISCO JAVIER AUSEJO SANZ
SENTENCIA Nº 507/2021
ILMOS. SRES .
Presidente
D. Luis Rivera Artieda (PONENTE)
Magistrados
Dª. Matilde Vicente Díaz.
D. Manuel Galán Sánchez.
En Tarragona, a 4 de noviembre de 2021
Visto ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación 1016/2019, interpuesto por representación de DOÑA Angelina, como demandante y apelante, representada por la Procuradora Doña María Magdalena Sancho Balada y defendida por el Letrado Don Alberto Venegas Lupiáñez, contra la sentencia dictada en fecha 14 de octubre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Amposta, en juicio ordinario 206/2018, al que se opusieron DOÑA Aurora y DOÑA Berta, como demandadas y apeladas, representadas por el Procurador Don Josep Gil Vernet y defendidas por el Letrado Don Javier Ausejo Sanz, se dicta esta sentencia.
La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: " Que debo desestimar la demanda interpuesta por Dª María Magdalena Sancho Balada, Procurador/a de los Tribunales, en nombre y representación de Dª Angelina contra Dª Aurora y Dª Berta, y absuelvo a las demandadas de todos los pedimentos de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora".
Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de DOÑA Angelina, en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.
Dado traslado a la parte demandada del recurso, por la representación de DOÑA Aurora y DOÑA Berta, se manifestó oposición al mismo.
Llegadas las actuaciones a esta Audiencia y personadas las partes, se ha señalado deliberación, votación y fallo para el día 4 de noviembre de 2021.
Ha redactado esta sentencia como Ponente el Magistrado Luis Rivera Artieda.
En la demanda rectora del procedimiento, Doña Angelina, como propietaria del local radicado en la planta baja del edificio sito en la CALLE000, número NUM000, de Sant Carles de la Ràpita, deduce pretensión contra Doña Aurora y Doña Berta, como titulares de las viviendas situadas en las dos plantas superiores del mismo edificio. Manifestando que está constituido sobre la finca el régimen de propiedad horizontal, aunque no se ha celebrado Junta Propietarios, ni elegido Presidente, se indica que la terraza o azotea del edificio tiene la consideración de elemento común del inmueble. Se reseña que las demandadas privaron a la Sra. Angelina del uso de la terraza mediante la colocación de una puerta en el hueco de acceso a la misma, puerta de la que la actora no tiene llave, resultando infructuosos los requerimientos dirigidos a las demandadas para que permitiesen dicho acceso. Tras la fundamentación jurídica de la demanda se termina suplicando: 1) Se declare que la azotea/techumbre del edificio sito en 43540 Sant Carles de la Ràpita, CALLE000 nº NUM000, tiene carácter de elemento común del referido inmueble; 2- Se condene a Dª Aurora y Dª Berta a dejar libre y expedito el acceso a la azotea del inmueble para que pueda ser disfrutado por los demás copropietarios del edificio; para lo cual deberán entregar a Dª Angelina copia de la llave de la puerta que impide el acceso a la azotea, o bien suprimir dicha puerta; 3- Se condene a las demandadas al pago de las costas procesales.
Las demandadas Doña Aurora y Doña Berta contestan la demanda oponiéndose a la misma y solicitando su íntegra desestimación. Reconocen la propiedad de la actora sobre el local de la planta baja y que ostentan el dominio de las viviendas radicadas en los pisos NUM001 y NUM002 del edificio sito en el número NUM000 de la CALLE000 de Sant Carles de la Ràpita. Se reconoce que sobre el edificio está constituido el régimen de propiedad horizontal, aunque no se había celebrado ninguna reunión de la Comunidad. Se admite también que la terraza es elemento común. Se indica que no se ha privado del acceso a la terraza dado que la actora nunca ha tenido acceso regular, no constando a la parte demandada que ni siquiera haya tenido acceso a la escalera comunitaria. Se ha permitido la entrada a la terraza para la colocación de una antena que da servicio al local. El piso NUM002 tiene como anejo el derecho de vuelo de la finca y ello determina que tenga una cuota de participación del 40%, superior al local y al piso NUM001 que es, respectivamente, del 30%. En la cubierta se han ejecutado obras por las demandadas, dispone la terraza de suministro de agua y paga tasa de basuras. No se ha recibido requerimiento previo a la demanda. En la fundamentación jurídica de la demanda se hace referencia a la consideración de la terraza como elemento común, invocando sin embargo el artículo 553-43 CCCAT en cuanto regula el uso en exclusiva de los elementos comunes. No se ha privado a la demandante de su derecho, pues usa la terraza como cubierta o elemento de cierre del edificio y ha colocado una antena para el servicio de la administración de lotería que radica en el local de su propiedad y nunca ha tenido ningún otro uso, ni tan siquiera acceso a la terraza.
La sentencia de instancia, si bien parte de la consideración inicial de que la terraza sería en principio elemento común, añade que la escritura de división horizontal determina que el derecho de vuelo, esto es el derecho a construir sobre el inmueble, pertenece en exclusiva a la vivienda de la planta NUM002 alta y ese derecho de vuelo se excluye expresamente en el título constitutivo de ser considerado elemento común. Y llega a la conclusión, con reproducción de parte de una sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Ourense de 22 de septiembre de 2003, que la cubierta es elemento privativo. Así señala textualmente la sentencia: " En consecuencia, la cubierta (que está sujeta al referido derecho de vuelo), necesariamente ha de considerarse de la misma naturaleza, es decir, elemento de carácter privativo, ya que, ese espacio ha de comprenderse dentro del derecho de vuelo que se reservó para el titular de la vivienda sita en la planta NUM002 del edificio, de tal suerte que debe llegarse a la conclusión de que la cubierta no es un elemento privativo por naturaleza, sino, por destino". En base a esta consideración se entiende que la actora no tiene derecho de acceso a la cubierta y se desestima la demanda con imposición de costas a la parte actora.
Recurre en apelación la representación de Doña Angelina manifestando la existencia de incongruencia "extra petita", pues la sentencia concluye que la terraza es un elemento privativo del propietario de la finca de la planta NUM002 por tener asociado la vivienda de esa planta un derecho de vuelo en el título constitutivo, cuando la parte demandada defendía la consideración de la azotea o terraza como elemento común e incluso reconoció que la demandante tenía derecho de uso de la cubierta, si bien, como la parte actora no había transitado nunca sobre la cubierta, no constaba con el derecho de transitar por la misma. Se indica que las sentencias absolutorias no adolecen de incongruencia salvo que la parte demandada haya aceptado alguna pretensión de la parte actora o se altere la causa de pedir. La parte demandada había aceptado el primer pedimento de la demanda, esto es, que se declarase que la azotea/techumbre del edificio del número NUM000 de la CALLE000 de Sant Carles de la Ràpita tenía el carácter de elemento común e indicó la parte demandada que no se había allanado a tal pedimento, según explicó en las conclusiones del juicio, porque se trataba de un pronunciamiento puramente declarativo que no precisaba ser refrendado por la resolución judicial. La sentencia peca de incongruencia. Se combate la tesis de la sentencia de la Audiencia Provincial de Orense mencionada en la resolución impugnada. Se indica que la terraza debe conceptuarse como elemento común y conforme al artículo 553-42 CCCAT su uso y disfrute corresponde a todos los copropietarios. Si bien el artículo 553-43 CCCAT permite que un elemento común pueda desafectarse para conceder su uso exclusivo a un comunero, ello requiere que lo indique el título de constitución o exista acuerdo unánime de los comuneros, que en este caso no se ha verificado. También se mantiene la postura que el derecho de vuelo de un propietario no autoriza el uso exclusivo de un elemento común, ni implica desafectación de ese elemento. También se reseña que el derecho de vuelo no permitía tampoco a las demandadas realizar obras en la cubierta de forma unilateral, obras que decían realizadas en la contestación, si bien se reconoce que no se peticionaba la desinstalación de tales obras. Por tanto, se combate la tesis en que la sentencia basa la absolución y respecto a los argumentos de la oposición, al margen de la confusión que implicaba, se entiende que se reconocieron los extremos fundamentales para la estimación de la demanda. Si se arguye que...
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