STS, 30 de Junio de 2010

La representación procesal de Dª Adelina, por escrito de 3 de septiembre de 2003, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial por mal funcionamiento de la Administración sanitaria formulada por la recurrente el 1 de diciembre de 2001. Tras los trámites pertinentes la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor:

"1.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Adelina representado por la procuradora Doña Rosario Arroyo Cabria y defendido por el Letrado D. Javier López Marhuenda, contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial por mal funcionamiento de la Administración sanitaria formulada por la demandante en fecha 01.12.01 (Exp. nº NUM000 ).

2. - No hacer expresa imposición de costas."

Notificada la anterior sentencia, por la Procuradora Dª Rosario Arroyo Cabria, en nombre y representación de Dª Adelina se presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana preparando recurso de casación contra la misma. Por resolución de fecha 28 de noviembre de 2005 la Sala de instancia tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, en fecha 11 de enero de 2006 la representación procesal de la recurrente presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que hace valer dos motivos de casación al amparo del art. 88.1. d) de la Ley de la Jurisdicción .

En el primer motivo (ordinal SEGUNDO del escrito de casación), denuncia la parte la infracción del artículo 106 de la CE y artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Modificada por la Ley 4/1999 de 13 de enero y la doctrina jurisprudencial aplicable. Entiende la recurrente que la Sala de instancia no ha valorado correctamente la prueba obrante en autos ni la responsabilidad objetiva de la Administración y la relación causal entre su actuación y el resultado dañoso. Por todo ello estima que, en aplicación del principio de responsabilidad objetiva y directa, la Administración debe indemnizar a la recurrente la cantidad reclamada en la instancia.

En el segundo motivo (ordinal TERCERO del escrito de casación), estima infringido el artículo 10 y siguientes de la Ley General de Sanidad 14/1986 de 20 de abril y la Ley de Autonomía del Paciente y la doctrina jurisprudencial sobre consentimiento informado, por entender que la Sala no ha valorado correctamente la prueba obrante en autos, en relación con la ausencia de consentimiento informado para la realización de la intervención de 20 de febrero de 1998.

Finalmente, suplica a la Sala "... dicte sentencia que anule la resolución recurrida y previa declaración de la responsabilidad de la Administración sanitaria, se indemnice a la parte recurrente en la cantidad de 450.220,87 # más los intereses legales desde la interposición de la demanda y las costas".

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a la representación procesal de la GENERALIDAD VALENCIANA para que formalizara escrito de oposición, en el plazo de treinta días, lo que realizó, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala dicte sentencia que desestime el recurso de casación promovido, y declare conforma a derecho la sentencia recurrida.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 23 de junio de 2010, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Carlos Lesmes Serrano, .

Se recurre en casación la sentencia de fecha 26 de octubre de 2005, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso 1640/2003, en el que se impugna la desestimación presunta por silencia administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial por mal funcionamiento de la Administración sanitaria formulada por la recurrente en fecha 1 de diciembre de 2001

Refiere la sentencia de instancia, siguiendo los términos de la demanda, que doña Adelina el

20.02.98 fue sometida a una intervención quirúrgica en el Hospital Vega Baja- Orihuela, consistente en histerectomía abdominal total y doble anexectomía por útero miomatoso y algias pélvicas, detectándose durante dicha intervención endometriosis. En días posteriores y como consecuencia de su estado se le realizó una ecografía de urgencia, descubriéndose abundante líquido libre en la pelvis, que tras su análisis resultó ser material semejante a orina, por cuyo motivo el 24.02.98 se le practicó una laparotomía urgente con revisión de hemostasia; y el 25.02.98, tras un examen radiológico, se concluyó la sospecha de lesión de vías urinarias. El 26.02.98 ingresó de nuevo en quirófano y se le realizó una laparotomía y ureterocisteneostomía derecha, ante la persistencia de la salida de líquido por el drenaje abdominal, intervención durante la cual se detectó lesión en el uréter derecho y hubo de practicársele ligadura y cateterismo ascendente, con extirpación de apéndice. Meses después, como continuaba con molestias, fue diagnosticada de protusión abdominal infraumbilical de aproximadamente 20 cm. de diámetro, consecuencia de la apertura de la pared abdominal realizada en las anteriores intervenciones, proponiéndose nueva intervención quirúrgica, que se practicó en 05.05.99 para reparación de eventración con prótesis de gore-tex, permaneciendo hospitalizada del 04 al 10.05.99. Dicha intervención no fue definitiva, presentando como secuelas de su primera intervención molestias abdominales, sin que pueda levantar peso.

Se relata también en la sentencia que el 17 de febrero de 1999 presentó denuncia por los hechos relatados en los Juzgados de Orihuela, correspondiendo su conocimiento al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 (Diligencias Previas 684/99), cuyas diligencias concluyeron por Auto de Sobreseimiento Provisional el 01.07.99, confirmado por otro de la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Alicante (Rollo 127/02 ), que le fue notificado en 12.12.00. En dicho procedimiento penal fue examinada don Felicisimo, que dictaminó que el tratamiento que se le había prescrito era el correcto y que la lesión de las vías urinarias era uno de los accidentes que podían ocurrir.

La actora en el proceso de instancia entendió que la lesión sufrida traía causa de la histerectomía abdominal total y doble anexectomía practicada el 20 de febrero de 1998, y que es acto imputable a la Administración sanitaria, concurriendo todos los requisitos exigidos para la estimación de existencia de responsabilidad patrimonial de dicha Administración.

La sentencia recurrida razona la desestimación del recurso en el fundamento jurídico cuarto:

En nuestro supuesto no puede concluirse la existencia de responsabilidad patrimonial sanitaria ni en razón del empleo de técnica médica inadecuada, ni en razón de que el resultado final sea imputable a la actuación del Hospital que asistió a la actora.

Efectivamente, tal y como resulta de los datos obrantes en el expediente administrativo y documental incorporada al recurso, ha de concluirse que no ha habido mala praxis médica ni atención inadecuada de la paciente, y que las secuelas que padece y que se originaron a raíz de la intervención quirúrgica de 20.02.98 proceden del carácter "esencialmente enfermable" de la condición humana.

Procede destacar además que al padecimiento que determinó la práctica de la intervención referida, se une la previa endometriosis que la paciente también presentaba, consistente en la presencia de tejido muy semejante o idéntico a la mucosa endometrial, pero en lugares distintos de los que fisiológicamente ocupa el endometrio; que determina la aparición de quistes que habitualmente contienen sangre y se rompen frecuentemente originando firmes y densas adherencias en órganos vecinos, adherencias que hacen difícil la extirpación quirúrgica de los anexos (informe de la inspectora médica de 24.03.03, folio 552 del expediente).

En este caso, como pone de manifiesto el informe de la inspectora médica antes referenciado, se pudo evidenciar en la intervención de febrero de 1.998 que la actora tenía múltiples focos de endometriosis en grado severo, que provocaban adherencias en la zona abdominal. Y como el mismo informe concluye, dichos quistes "son excepcionales pero pueden dar cuadros de abdomen agudo por rotura de un quiste endometriósico, cuadros obstructivos intestinales o problemas urinarios importantes".

De ahí que -como en el dicho informe se concluye- "el daño producido, que es la lesión de vías urinarias posiblemente durante la intervención que requirió nuevas intervenciones, no es debido a un funcionamiento normal o anormal de la Administración, sino parece, más bien, en este caso consecuencia de la distorsión anatómica del campo quirúrgico debido a la endometriosis severa con adherencias que padecía".

Concluye en definitiva, que la lesión no fue debida al funcionamiento de los servicios públicos.

A la misma conclusión llega el perito Doctor don Felicisimo, que informó en el procedimiento penal, según el cual, tal y como consigna el Razonamiento Jurídico Primero del Auto 276/00 de la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Alicante, "la operación quirúrgica practicada era la correcta y la adecuada a su sintomatología. La lesión de un uréter es un hecho susceptible de producirse, sin que exista una negligencia de tipo penal, por padecer la víctima una endometriosis grave severa, lo que determina que la anatomía de la zona esté distorsionada".

Consecuencia de lo expuesto es la imposibilidad de apreciar que el resultado de las distintas intervenciones quirúrgicas y asistencia médica prestada a la actora haya sido desproporcionado en relación al padecimiento que presentaba.

Ha de significarse por último que a la Administración sanitaria no se le puede exigir un resultado óptimo o absolutamente positivo en todos los supuestos de actuación, y que no es posible garantizar dicho resultado, dado el carácter contingente de la vida y la salud, tal y como viene destacando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pues los servicios médicos están llamados no a obtener un resultado -la salud del paciente-, sino a prestar el servicio más adecuado en orden a la obtención del resultado ( Sentencias del

09.12.98 y 11.05.99 ).

Frente a la anterior sentencia y al amparo del art. 88.1. d) de la Ley de la Jurisdicción, se formalizan dos motivos de casación. En el primero se denuncia la infracción del artículo 106 de la CE y artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Dichas infracciones se habrían producido por la Sala de instancia al no haber valorado correctamente la prueba obrante en autos ni la responsabilidad objetiva de la Administración y la relación causal entre su actuación y el resultado dañoso, por lo que estima que, en aplicación del principio de responsabilidad objetiva y directa, la Administración debe indemnizar a la recurrente la cantidad reclamada en la instancia.

En este motivo se concretan dos cuestiones distintas. Por un lado se imputa a la sentencia incorrección en la valoración de la prueba entendiendo que si ésta se hubiese apreciado debidamente la conclusión no podía haber sido otra que la determinación de la responsabilidad de la Administración sanitaria por mala praxis. La segunda cuestión, que parece hacer abstracción del hecho de la mala praxis y de su prueba, hace girar la responsabilidad de la Administración en su carácter objetivo de suerte que, probado el resultado dañoso y su relación causal con el actuar de la Administración sanitaria, debe serle imputado y consecuentemente debe responder por él.

Sobre la primera cuestión es de advertir que lo que pretende el recurrente es una nueva valoración de la prueba lo que, amén de su difícil incardinación en la infracción de los preceptos que cita, está vedado en casación. Esta pretensión nos obliga a recordar que es doctrina reiterada de esta Sala que la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia (STS de 3 de diciembre de 2001 ). Como se señaló en la sentencia de 18 de abril de 2005, no basta con justificar que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser, a juicio de la parte recurrente, más acertado o ajustado al contenido real de la prueba, sino que es menester demostrar que dicha apreciación es arbitraria o irrazonable, o conduce a resultados inverosímiles (STS 1 de marzo de 2005 y 15 de marzo de 2005 ), circunstancias que en modo alguno resultan de las alegaciones de la parte en su escrito de recurso por cuanto los peritos médicos consideraron correcta la intervención quirúrgica realizada.

La segunda cuestión que se concreta en este motivo es la de la responsabilidad objetiva de la Administración sanitaria. A juicio del recurrente basta la prueba del daño y su relación causal con el funcionamiento normal o anormal de la Administración sanitaria para que surja el deber de indemnizar. Esta concepción de la responsabilidad objetiva de la Administración basada en una determinada concepción del nexo causal, no puede aceptarse pues olvida lo que esta Sala viene repitiendo incansablemente que el instituto de la responsabilidad no convierte a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales (SSTS de 26 de febrero de 2002 y 21 de octubre de 2002, entre otras muchas), debiendo modularse en el caso de la Administración sanitaria el principio de causalidad con el criterio de la lex artis . Ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico es conforme con las enseñanzas que en cada momento proporciona la ciencia médica y con los medios de que dispone en el lugar y en el momento en que se produce la asistencia, normalmente no será posible determinar si el resultado dañoso se ha debido a dicho acto médico o más bien a la evolución natural de la enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos. Por ello es presupuesto de la responsabilidad el que se produzca por el médico, o profesional sanitario, una infracción de las normas de precaución o cautela requeridas por las circunstancias del caso en concreto o que se acredite que se ha apartado del criterio de normalidad que representa lo que comúnmente viene denominándose lex artis que no es otra cosa que el saber propio de la profesión.

En este caso, como ya recogimos en el fundamento precedente, la Sala de instancia acoge las conclusiones de los informes periciales, especialmente el del doctor don Felicisimo que consideró la operación quirúrgica practicada como correcta y adecuada a la sintomatología que presentaba la paciente, siendo la lesión del ureter previsible atendido el padecimiento que presentaba de endometriosis grave severa.

Aunque es doctrina jurisprudencial consolidadas que el nexo causal constituye una apreciación jurídica susceptible por ello de ser revisada en casación (Sentencias de 14 de mayo de 1998, 13 de febrero, 13 de marzo, 26 de marzo, 6 de abril, 24 de mayo, 30 de octubre y 27 de diciembre de 1999, 26 de febrero y 9 de mayo de 2000 ), en estas mismas Sentencias hemos declarado también que para ello se ha de partir de los hechos declarados probados por el Tribunal a quo, salvo que fuese procedente integrarlos con otros deducibles de pruebas no valoradas por aquél (Sentencia de 27 de octubre de 2001 (recurso de casación 5856/97 ). Pues bien, en este caso, de la prueba pericial, a la que la Sala sentenciadora confiere fuerza de convicción, se deduce que la intervención quirúrgica fue realizada correctamente de acuerdo con el estado del saber médico y que la incidencia postoperatoria fue resuelta también correctamente, de modo que estaríamos ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, recogida en el artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no ha venido sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto, según el cual «no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiese podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos».

Aun aceptando, pues, que algunas de las secuelas que sufre la recurrente tuvieran su causa en la intervención quirúrgica a la que fue sometida y no en su previo padecimiento, lo cierto es que la técnica quirúrgica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, de manera que sus resultados no habrían podido evitarse según el estado de los conocimientos de dicha técnica quirúrgica, y, en consecuencia, el daño producido, de acuerdo con el citado artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimientos Administrativo Común, no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que la paciente tiene el deber de soportar.

En definitiva, aunque concurriese el requisito del nexo causal, que la Sala de instancia pone en duda, nos encontramos ante la inexistencia de lesión o daño antijurídico, que es otro de los requisitos para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, razón por la que el motivo de casación invocado no puede prosperar.

En el segundo motivo el recurrente estima infringido el artículo 10 y siguientes de la Ley General de Sanidad 14/1986 de 20 de abril y la Ley de Autonomía del Paciente y la doctrina jurisprudencial sobre consentimiento informado, por entender que la Sala no ha valorado correctamente la prueba obrante en autos, en relación con la ausencia de consentimiento informado para la realización de la intervención de 20 de febrero de 1998.

La sentencia de instancia hace referencia a esta cuestión en varios de sus apartados. Por un lado, en el inicio de su fundamento jurídico quinto explica que por lo que se refiere a la denunciada falta de consentimiento informado, no puede desconocerse que los hechos se remontan a 1998 y que en dicha fecha no estaba disponible el consentimiento informado en dicho hospital, añadiendo que constan los consentimientos informados relativos al resto de las intervenciones, tal y como resulta de los folios 227 y 239 del expediente. Concluye este fundamento indicando que "Ello si bien, y en referencia nuevamente al caso que nos ocupa, concluido que las complicaciones que se presentaron en la intervención quirúrgica de

20.02.98 (histerectomía abdominal total y doble anexectomía por útero miomatoso y algias pélvicas) derivaron no tanto de la misma cuanto de la endometriosis en grado grave que la paciente presentaba y que se reveló con tal motivo, no es tanto aquella intervención cuanto este padecimiento el desencadenante del resultado final. Y es difícilmente colegible que la información sobre los riesgos de la operación (que sin duda existió aun cuando no se recogiera en el correspondiente impreso) pudiera haberse extendido a este extremo".

De la lectura de estos razonamientos se desprende que la Sala de instancia entiende probado el consentimiento informado para la intervención quirúrgica programada, aún cuando no se recogió en un impreso, pero no así respecto del contenido y extensión final de dicha intervención que fue consecuencia del descubrimiento, una vez producida la apertura quirúrgica, de la existencia de la endometriosis lo que dificultó la intervención y fue causa probable de las secuelas de la misma.

Aunque la recurrente discute la propia existencia del consentimiento informado respecto de la intervención quirúrgica prevista de histerectomía abdominal total y doble anexectomía por útero miomatoso y algias pélvicas, lo cierto es que la Sala de instancia lo da por probado sin que esta afirmación fáctica haya sido adecuadamente combatida por la recurrente pues no basta con afirmar que la valoración de la prueba es errónea para que se tenga por tal sino que es preciso poner de manifiesto aquellos elementos de juicio que permiten alcanzar esa conclusión lo que en el presente caso no se ha hecho.

Resta por dilucidar si el consentimiento informado era también exigible para atender una contingencia imprevista, como era la derivada del descubrimiento quirúrgico de una endometriosis cuya existencia no fue conocida hasta el momento de la apertura abdominal, cuando la paciente se encontraba inconsciente por los efectos de la anestesia e incapacitada por tanto para prestar o denegar cualquier tipo de consentimiento complementario. Ciertamente este descubrimiento dificultaba la técnica quirúrgica programada y hacía posible secuelas no previstas inicialmente por lo que las opciones del cirujano pasaban por continuar con la intervención, como hizo, o bien detenerla con los riesgos que ello conlleva en una operación de esta envergadura para recabar nuevo consentimiento de la paciente proporcionándole la información suplementaria obtenida en el quirófano.

Aunque en estos casos debe ponderarse siempre entre el riesgo existente, atendidas las circunstancias, y la necesidad de respetar el principio de autodeterminación del paciente siguiendo los criterios de la lex artis, lo cierto es que la actuación realizada por los cirujanos durante la intervención quirúrgica practicada el día 24 de febrero de 1998, a falta de una prueba en contrario que hubiera puesto de manifiesto la conculcación de la lex artis, estaría amparada en el propio artículo 10.6 de la Ley General de Sanidad que recoge como excepción al consentimiento informado del paciente la situación de urgencia que no permita demoras por poder ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento, pues no otra cosa se deduce de la lectura de los informes médicos que obran en el expediente.

En razón de lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

La desestimación de los motivos invocados lleva a declarar no haber lugar al recurso de casación, lo que determina la imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima como honorarios de Letrado de la parte recurrida.