STS, 2 de Julio de 2010

Con fecha 9 de abril de 2007 se interpuso ante esta Sala demanda de error judicial a nombre de D. Nazario, en la que tras, exponer los hechos y fundamentos de derecho, que se estimaron de aplicación, se solicitó que se dictara sentencia por la que se admita y estime "la acción de declarar y reconocer error judicial, para poder reclamar la indemnización a cargo del Estado, por daño efectivo, evaluable económicamente, e individualizado con relación al que suscribe, accionante por la omisión y denegación técnica de derecho y de justicia".

Por providencia de 18 de abril de 2007 se acordó devolver al Registro General el escrito de demanda por considerar que, al dirigirse la demanda de error judicial también frente al auto de esta Sala IV del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2006, la competencia para conocer de la misma correspondía a la Sala del artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de este Tribunal.

Por auto de 11 de junio de 2008, la Sala del artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial declaró su falta de competencia para conocer de la demanda de error judicial formulada por la representación de Don Nazario ; resolución frente a la que se planteó incidente de nulidad de actuaciones, que fue desestimado por auto de 24 de noviembre de 2008 .

Por auto de 14 de abril de 2009 esta Sala admitió a trámite la demanda por error judicial y acordó reclamar a los órganos judiciales competentes la remisión de todo lo actuado, así como interesar los informes a los que se refiere el artículo 293.1.d) de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; informes que se emitieron por los órganos judiciales competentes y obran en las actuaciones.

Mediante providencia de 16 de septiembre de 2009 se acordó emplazar a todos los que fueron parte en las actuaciones, así como al Abogado del Estado y al Ministerio Fiscal para que en el plazo de 20 días pudieran contestar a la demanda. Se acordaron también determinadas medidas en orden a la localización de la empresa PANADERÍA y BOLLERÍA ESCORIAL, S.A., a la que finalmente se procedió a emplazar por edictos, acordándose así por providencia de 21 de diciembre de 2009. Por diligencia de 27 de abril de 2010 se acordó remitir al Ministerio Fiscal las actuaciones para que contestase a la demanda, subsanando así la omisión en el cumplimiento del trámite ya acordado por la providencia de 16 de septiembre de 2009.

La Tesorería General de la Seguridad Social, el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal, por escritos de 16 de noviembre de 2009, 30 noviembre de 2009 y 13 de mayo de 2010, han contestado a la demanda oponiéndose a la misma y solicitando su desestimación. El Abogado del Estado, la Tesorería General de la Seguridad Social y el Ministerio Fiscal alegan determinadas causas de inadmisión. El primero señala que la demanda se presentó de forma cautelar cuando aún no se había decidido el incidente de nulidad de actuaciones, por lo que no se habían agotado los recursos procedentes contra la resolución recurrida. La Tesorería General de la Seguridad Social y el Ministerio Fiscal alegan la caducidad de la acción.

Por providencia de 14 de mayo de 2010 se acordó citar a las partes para la celebración de la vista para el día 29 de junio de 2010, en cuya fecha tuvo lugar.

Tal como ha sido delimitada tras el auto de la Sala Especial del artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 11 de junio de 2.008, que declaró la falta de competencia de esa Sala para conocer la presente demanda por error judicial, ha de partirse de que la demanda no se dirige contra el auto de esta Sala de 29 de noviembre de 2006, que inadmitió el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 18 de octubre de 2.004 (recurso 3666/2004). La demanda se dirige, por tanto, frente a esta sentencia y frente a las sentencias que por ella se confirman, que son las dictadas en la instancia por el Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid, de 29 de noviembre de 2.003 (actuaciones 982/2002) y por el Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid, de 27 de febrero de 2.004 (actuaciones 802/2002). La sentencia de suplicación fue recurrida en unificación de doctrina y el recurso fue inadmitido por auto de esta Sala de 29 de noviembre de

2.006 (recurso 5413/2004 ), notificado a la parte el 9 de enero de 2.007, frente al que se dedujo petición de nulidad de actuaciones que fue inadmitida por providencia de 19 de marzo de 2.007. Tan accidentada y compleja tramitación deriva de que en las primeras actuaciones de instancia el Juzgado de lo Social nº 17 inadmitió la primera demanda presentada el 10 de septiembre 2002 y esta decisión fue recurrida en suplicación, dictándose sentencia el 27 de mayo de 2003 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sentencia que revocó esa decisión y ordenó la continuación del procedimiento. Pero en ese momento el actor ya había ejercitado el 14 de diciembre de 2002 nueva demanda que dio lugar a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 37. Los recursos de suplicación contra estas sentencias se acumularon y dieron lugar a la sentencia de la Sala de 18 de octubre de 2004 ya mencionada.

Hay que comenzar por el examen de las objeciones de orden procesal que oponen el Ministerio Fiscal, la TGSS y el Abogado del Estado. Para ello es preciso determinar cuál es la resolución frente a la que hay que entender que se ejercita la acción por error judicial. De entrada hay que descartar que la acción se dirija contra el auto de este Tribunal de 29 de noviembre 2006, como ya ha establecido la Sala del artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 11 de junio de 2.008. No puede, por tanto, aceptarse la tesis de que no se habían agotado los recursos procedentes cuando se presentó la demanda, pues en el incidente de nulidad de actuaciones, que fue inadmitido por providencia 1 de febrero 2007, no era preceptivo, ni su planteamiento "ad cautelam" impide, a la vista de su resultado, el que se pueda apreciar ahora el defecto que se indica en relación con el artículo 293.1.f) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que lo que prohíbe es declarar el error judicial cuando no se hubieren agotado previamente los recursos previstos en el ordenamiento.

El Ministerio Fiscal señala con cita de las sentencias de 20 de enero de 2010 (actuaciones 1/ 2009) y 15 de junio de 2005 (actuaciones 6/2004 ) que la pretensión de error judicial no puede dirigirse contra varias resoluciones y que en el presente caso la resolución frente a la que hay que entender que se demanda la declaración de error judicial es la sentencia dictada en suplicación. Así es, porque, de acuerdo con la doctrina de estas sentencias y de las que en la segunda se relacionan, "el error relevante a los efectos indemnizatorios propios de esta vía jurisdiccional, caso de apreciarse su existencia, sería el denunciado y no corregido en el recurso de suplicación". Por ello, aunque sea cierto que la demanda incurre en el defecto de inconcreción que se denuncia, lo cierto es que el defecto ha de entenderse subsanado en el sentido que se propone por el propio Ministerio público.

La caducidad del ejercicio de la acción se propone por entender que el plazo de caducidad que comenzó a correr desde la notificación de la sentencia de la Sala de lo Social de Madrid no se interrumpe por la interposición de un recurso de casación para la unificación de doctrina que fue inadmitido por incumplir las exigencias en orden a la acreditación de la contradicción de sentencias y a la necesidad de realizar una relación precisa y circunstanciada de la existencia de dicha contradicción. Pero, admisible o no, lo cierto es que el recurso se preparó y se interpuso, por lo que el ahora demandante se limitó a cumplir la exigencia del artículo 293 1.f) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sin que el mero hecho de que el recurso fuera inadmitido pueda determinar el incumplimiento de plazo del 293.1.a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuando el demandante, con acierto o sin él, se ha limitado a utilizar un recurso legal cumpliendo el mandato del primero de los preceptos citados.

Esta Sala ha establecido con reiteración que el error judicial no puede confundirse con cualquier discrepancia o equivocación en el establecimiento de los hechos o en la interpretación del derecho. El error judicial del artículo 293 de la Ley Orgánica del Poder Judicial tiene "un significado preciso y necesariamente restringido", de forma que "no toda posible equivocación en el establecimiento de los hechos o en la aplicación del derecho es susceptible de calificarse como error judicial, sino que esa calificación ha de reservarse a supuestos especialmente cualificados en los que, en términos de la sentencia de la Sala Primera de 16 de junio de 1988, se advierta una desatención del Juzgador a datos de carácter indiscutible por contradecir lo evidente o por incurrir en una aplicación del derecho fundada en normas inexistentes o entendidas, de modo palmario, fuera de su sentido o alcance. De ahí que sólo un error craso, evidente e injustificado puede dar lugar a la declaración de un error judicial, pues este procedimiento no es, en modo alguno, una nueva instancia. En este sentido pueden citarse, entre otras muchas, las sentencias de 3 de octubre de 2001, 30 de abril de 2007 y 4 de octubre de 2.007 .

Tanto la Tesorería General de la Seguridad Social, como el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal denuncian el confuso planteamiento del recurso y su falta de concreción en cuanto al error denunciado.

La Sala entiende, sin embargo, que, pese a su inconcreción, su exposición reiterativa, confusa y dispersa, la línea general de la denuncia del error puede ser entendida y así lo ha sido por las partes que se han opuesto a la misma en sus alegaciones por escrito y en el acto de la vista, por lo que no procede ahora reconsiderar la admisión de la demanda en atención a los defectos formales a que se ha hecho referencia.

La sentencia a la que se imputa el error, al igual que las dictadas en la instancia que ésta confirma, funda su decisión, en que la pretensión ejercitada por el actor en orden a que se declare que ha cotizado a la Seguridad Social desde el día 7 de agosto de 2.001 a 30 de junio de 2.002 incurre en falta de acción en la medida en que tal pretensión meramente declarativa no corresponde a un interés real y actual, sino a un mero interés preventivo o cautelar en relación con la incidencia de ese periodo de cotización en el cálculo de la pensión de jubilación. El error que se alega consiste en que la conclusión de la sentencia sobre la falta de acción no es ajustada a Derecho, ya que, según el recurrente, el interés de su pretensión "era y es que se le reconozca el periodo cotizado desde el día 7 de agosto de 2001, al día 30 de junio de 2.002, por tener efectos jurídicos inmediatos en la esfera del asegurado por necesidad de esos días cotizados para el cálculo de su pensión por el Instituto Nacional de la Seguridad Social".

A lo largo del escrito de demanda esa idea central se desglosa en varios grupos de denuncias que podrían actuar como fundamentaciones específicas del error denunciado. Así se alegan: 1º) el artículo 161 de la Ley General de la Seguridad Social, 2º ) la violación de los artículos 139, 145.1, 142, 71.1, 3, 4, 5 y 6,

69.1, 2 y 3, 148.1 de la Ley General de la Seguridad Social y de la institución del silencio administrativo, aunque, dada la absoluta falta de relación de estos preceptos con el tema debatido, quizá la denuncia deba entenderse referida a la Ley de Procedimiento Laboral, donde también la relación es cuestionable; 3º) la aplicación o cita indebida del artículo 1252 del Código Civil ; 4º) la vulneración de la doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo sobre la congruencia de la resoluciones judiciales y el planteamiento de cuestiones nuevas, 5º) el desconocimiento de la prescripción y la caducidad y 6º) desconocimiento de la maquinación fraudulenta de la Tesorería General.

Para dar respuesta a la pretensión ejercitada hay que comenzar rechazando desde el principio lo que no son más que digresiones críticas o divagaciones del escrito de demanda, para abordar luego lo que debe entenderse propiamente como error denunciado que es el que motiva la decisión de la sentencia que se considera errónea. En orden al primer objetivo, basta señalar que no ha podido vulnerarse el artículo 161 de la Ley General de la Seguridad Social, que regula los requisitos para ser beneficiario de la pensión de jubilación, porque la sentencia a que se atribuye el error confirma unas decisiones meramente procesales que dejan imprejuzgado el fondo del asunto y, en concreto, el derecho del actor a la pensión de jubilación y su alcance. Ninguna relación guarda tampoco la decisión combatida con la institución del silencio administrativo, pues la apreciación de la falta de acción no está afectada por los eventuales efectos del silencio administrativo, ni en la admisión de la demanda ni en el cumplimiento de la reclamación previa, como tampoco tiene consecuencias en orden a determinar el objeto de la pretensión. También es irrelevante a estos efectos que las demandas se hayan presentado antes o después de dictarse por la Tesorería General resolución expresa. Por otra parte, la decisión a la que se imputa el error no ha apreciado, ni rechazado la excepción de cosa juzgada, por lo que es de todo punto irrelevante que alguna de las resoluciones judiciales controvertidas haya citado el artículo 1252 del Código Civil o el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La excepción de cosa juzgada propuesta por la Tesorería General fue rechazada en la instancia por la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 y ya no fue objeto de debate en el recurso de suplicación. En cuanto a la incongruencia, es obvio que estamos ante una decisión meramente procesal que, al apreciar la falta de acción, no se ha pronunciado sobre el fondo, por lo que mal puede tacharse de incongruente con lo pedido en las demandas. La falta de acción era incluso apreciable de oficio, aunque en este caso fue propuesta por la Tesorería General, con lo que difícilmente puede considerarse incongruente una resolución judicial que decide sobre una excepción propuesta por una de las partes. Por la misma razón carecen de cualquier fundamento las alegaciones sobre la cuestión nueva y la indefensión. La falta de acción ha sido objeto de debate desde la instancia y el demandante ha podido utilizar frente a ella todos los medios de defensa tanto en el acto de juicio, como en el recurso. Si la decisión que se considera errónea es meramente procesal y se limita a remitir al actor a la impugnación de la decisión que adopte el INSS en el reconocimiento de la pensión de jubilación, es claro que no puede reprochársele a esta resolución el pretendido error de no haber resuelto o tenido en cuenta la posible prescripción o caducidad de la acción para reclamar el reconocimiento de los periodos de cotización controvertidos a efectos de prestaciones, pues esta cuestión tiene que resolverse en el proceso correspondiente en el que se debata sobre la pensión de jubilación; pensión cuyo reconocimiento el 13 de enero de 2003 es posterior a la presentación de las demandas, sin que, pese al tiempo transcurrido, el demandante haya informado sobre las eventuales reclamaciones que ha podido plantear frente al acto de reconocimiento y el resultado de las mismas. Por último, se denuncia por el actor una pretendida maquinación fraudulenta de la Tesorería General de la Seguridad Social por haberle indicado incorrectamente la procedencia de la reclamación ante los órganos judiciales del orden social; reclamación que éstos no han admitido. Pero, aparte de que tal reproche es contradictorio con la tesis que sostiene el actor sobre la procedencia de sus demandas, lo cierto es que ni las indicaciones de los órganos administrativos sobre la impugnación de sus decisiones vinculan a los órganos judiciales, ni la discrepancia sobre éstas pueden constituir un error judicial que es lo que aquí se debate.

La cuestión debatida ha de centrarse, por tanto, en determinar si puede considerarse como un error de las características que se precisan en el fundamento tercero el considerar que la pretensión deducida por el actor está afectada por la falta de acción que se ha apreciado por la Sala de lo Social de Madrid. Para ello hay que recordar los términos en que se plantearon en su momento las pretensiones del actor. En la demanda de 10 de septiembre de 2002, que dio lugar a las actuaciones seguidas ante el Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid, se solicitaba que se declarase que se ha cotizado a la Seguridad Social desde 7 de agosto de 2001 hasta el 30 de junio de 2002; petición que se aclara por escrito de 9 de octubre de 2002 en el sentido de que se demanda por haber sido dado de baja el 6 de agosto de 2002 ( sic, por 2001) " cuando se le debe dar de baja con efectos de 30 de junio de 2002". En la sentencia de 25 de febrero de 2004 el Juzgado aprecia la falta de acción, pues lo que pretende el demandante es que el periodo debatido se compute a efectos de la cuantía de la pensión de jubilación, lo que debe hacerse impugnando la resolución del INSS, de 13 de enero de 2003, que reconoció la pensión de jubilación al actor.

En la demanda de 14 de diciembre de 2002, que inició las actuaciones ante el Juzgado nº 37, se pide que se declare que se ha cotizado por el actor "también desde el 7 de agosto de 2001 al día 30 de junio 2002" y que se acepte que por la empresa se certifique las bases de cotización por el periodo para ella trabajado. En la sentencia de 29 de diciembre de 2003 el Juzgado de lo Social declaró la falta de acción, absteniéndose de entrar en el fondo por entender que lo que subyace en la petición formulada se refiere claramente a una prestación de la Seguridad Social, por lo que lo que se pide no tiene efecto jurídico inmediato en la esfera del demandante, sino que afecta a los conflictos que con posterioridad a la demanda pudieran plantearse en relación con las decisiones del INSS en materia de acción protectora.

Las demandas se plantearon frente a la TGSS, la empresa para la que prestó servicios el actor y el administrador de ésta. En ninguna de ellas se demandó al INSS. Los dos recursos contra estas sentencias insisten en que lo que se pretende es "percibir una pensión de la Seguridad Social de 1.329,78 # en vez de la concedida de 1.282,52 #" y en esta pretensión se insiste también en la demanda de error judicial, en la que se afirma que "las tres sentencias cometen error judicial por no considerar que el tiempo de la base reguladora de la pensión de jubilación lo certifica sólo el INSS".

Lo que se pide, en definitiva, es que se reconozca que el periodo controvertido se considere como periodo cotizado a efectos del reconocimiento y cuantía de la pensión de jubilación. Pues bien, la decisión de considerar que el actor carece de acción para formular esa prensión frente a la TGSS ni puede considerarse errónea, ni de serlo constituiría una equivocación de las características que la doctrina de esta Sala exige para estimar una demanda por error judicial.

No puede considerarse errónea, porque la mencionada decisión se ajusta a la doctrina de la Sala que si bien ha admitido, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, el ejercicio de acciones meramente declarativas en el proceso laboral, ha condicionado esa admisión a que aquéllas cumplan determinadas exigencias, entre las que se encuentran las relativas a que el ejercicio de la acción esté justificado por una necesidad de protección jurídica y se corresponda con «la pretensión deducida y ésta con el interés que se pretenda tutelar, de modo que cuando lo realmente deducido sea una pretensión de condena, la acción debe tener tal carácter». De ahí que, conforme a la doctrina de la Sala, no puedan plantearse «cuestiones no actuales ni efectivas, futuras o hipotéticas" (sentencia de 6 de marzo de 2007 que reitera doctrina de otras muchas resoluciones, entre las que pueden citarse las de 20 de julio de 2001, 23 de mayo de 2001, 23 de noviembre de 1999, 9 de marzo de 1989 y 15 de julio de 1987 ). Y esto es lo que sucede en el presente caso, en el que se ejercita una acción declarativa, cuya única finalidad es de carácter preventivo, pues lo que se pretende es condicionar mediante una acción contra la Tesorería General la decisión sobre el reconocimiento de la pensión de jubilación que corresponde al INSS, imponiendo la consideración como cotizados de un determinado periodo de tiempo.

El demandante alega que la acción está justificada porque es a la Tesorería General de la Seguridad Social a quien corresponde certificar los periodos de cotización completados. Así es, pero de ello no se desprende la conclusión que sostiene la parte y que supone un desconocimiento del papel de las informaciones de la TGSS en el procedimiento de reconocimiento de las prestaciones y del régimen de distribución de competencias de los organismos gestores de la Seguridad Social. En efecto, aunque la TGSS aporte en el procedimiento de reconocimiento de las prestaciones los datos correspondientes a las cotizaciones de los solicitantes, ello no significa que estas informaciones, que son realmente un acto de instrucción que se inserta en un procedimiento más amplio, tengan que ser objeto de impugnación independiente y al margen de la resolución definitiva del expediente. No es así, porque no deciden ni directa, ni indirectamente sobre el fondo del asunto (artículo 107 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común) y porque el solicitante puede en el propio procedimiento administrativo y, desde luego, en el judicial, contradecir los datos aportados por la TGSS, alegando y probando otros datos para sostener sus pretensiones. Como precisa el artículo 107 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común, la oposición a los actos de trámite puede formularse por los interesados para su consideración en la resolución que pone fin al procedimiento y así se viene haciendo además pacíficamente, pues los periodos de cotización aplicados se debaten en el propio procedimiento administrativo ante el INSS o al impugnar ante los órganos del orden social las decisiones de esta entidad. Se desconoce además la distribución de las competencias que entre los organismos gestores se establece en los artículos 57, 58 y 63 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los RRDD 2583/1996 y 1314/1984, pues la TGSS no puede pronunciarse sobre los efectos de los periodos de cotización en la acción protectora, competencia que corresponde en exclusiva al INSS. Lo contrario llevaría a conclusiones absurdas contrarias a la economía y la coherencia, pues ante cualquier discrepancia sobre los datos en materia de alta o de cotización habría que iniciar una reclamación ante la TGSS de forma sucesiva o simultánea al procedimiento de reconocimiento de la prestación ante el INSS.

Lo que, en su caso, tendría que haber hecho el demandante, aparte de accionar frente a la resolución del INSS, es impugnar de forma directa e inequívoca la baja de oficio acordada por la Tesorería General de la Seguridad Social, pero no es esto lo que ha hecho en las actuaciones que han dado lugar a la sentencia a que se atribuye el error. Si hay algún error, éste no es imputable a los órganos judiciales, sino a la propia parte que no ha ejercitado la acción adecuada y no puede trasladar esa equivocación a los órganos judiciales que se han limitado a pronunciarse sobre sus pretensiones en la forma en que han sido planteadas.

Procede, por tanto, la desestimación de la demanda, sin que haya lugar a la imposición de costas, al tener reconocido el demandante el beneficio de justicia gratuita. Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.