STS 452/2010, 12 de Julio de 2010

1.- El Procurador D. Juan-Manuel Mansilla García en nombre y representación de la entidad Ratiopharm España, S.A., interpuso demanda de Juicio Ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia Número Siete de Alcobendas, siendo parte demandada la entidad Pfizer, S.A.; alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que se declare: a) Que la conducta llevada a cabo por parte de Pfizer, S.A. constituye un abuso de derecho y un acto de competencia desleal. b) Que la conducta llevada a cabo por Pfizer S.A. contraviene lo dispuesto en el Auto de medidas cautelares de fecha 9 de mayo de 2.003 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Madrid en el Juicio Ordinario 425/2003 . Y, en consecuencia con la anterior declaración, Condene a PFIZER, S.A. a remitir a todos los distribuidores farmacéuticos una comunicación cuyo texto será previamente aceptado por el Tribunal en la que se ratifique la anterior comunicación remitida por la demandada y se les informe que en el procedimiento que se sigue a instancias de PFIZER S.A. entre otros contra RATIOPHARM ESPAÑA, S.A. ante el Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Madrid, se desestimaron las medidas cautelares solicitadas por la primera, por lo que el producto AMLODIPINA RATIOPHARM EFG puede continuar comercializándose en España como especialidad farmacéutica legalmente autorizada por la Agencia Española del Medicamento sin que ello constituya una actividad ilícita; y que la distribución de ese medicamento no puede paralizarse si no lo ordena así una resolución administrativa o judicial; y con la que se adjunte una copia de la sentencia judicial que así lo declare. Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada.".

2. - El Procurador Dª. Rosario Larriba Romero, en nombre y representación de la entidad Pfizer, S.A., contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando a la Sala dictase en su día Sentencia "desestimando la demanda e imponiendo las costas a la adversa con expresa declaración de temeridad, a los efectos previstos en el párrafo 3 del artículo 394 de la LEC .". 3.- Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Siete de Alcobendas, dictó Sentencia con fecha 30 de diciembre de

2.004, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Sr. Mancilla García en nombre y representación de RATIOPHARM ESPAÑA, S.A. contra PFIZER S.A., representado por la Procuradora Sra. Larriba Romero debo absolver y absuelvo a la demandada de la pretensión interpuesta en su contra, con condena en costas al demandante.".

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de la entidad Ratiopharm España, S.A., la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décima, dictó Sentencia con fecha 8 de mayo de 2.006, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuestos por el Procurador D. Juan Manuel Mansilla García en nombre y representación de RATIOPHARM ESPAÑA, S.A. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 7 de Alcobendas con fecha 30 de diciembre de 2.004 de la que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla y la confirmamos con imposición a la apelante de las costas causadas en este recurso.".

Por el Procurador D. Antonio Sorribes Calle, en nombre y representación de la entidad Ratiopharm España, S.A., interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décima, respecto la Sentencia dictada en grado de apelación de fecha 8 de mayo de 2.006, con apoyo en los siguientes motivos; MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACION: PRIMERO.- Se alega infracción del art. 5 de la Ley 3/1991 de 10 de enero, de Competencia Desleal. SEGUNDO .- Se alega infracción del art. 7 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal . MOTIVOS DEL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL: UNICO.- Se alega infracción del art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por Providencia de fecha 4 de octubre de 2.006, se tuvieron por interpuestos los recursos anteriores, y se acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en esta Sala comparecen, como parte recurrente, la entidad RATIOPHARM ESPAÑA, S.A., representada por el Procurador D. Antonio Sorribes Calle; y como parte recurrida, la entidad PFIZER, S.A., representada por la Procurador Dª. María Dolores Giron Arjonilla.

Por esta Sala se dictó Auto de fecha 18 de noviembre de 2.008, cuya parte dispositiva es como sigue: "ADMITIR el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de "RATIOPHARM ESPAÑA S.A." contra la Sentencia dictada, en fecha 8 de mayo de 2006, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Décima), en el rollo de apelación nº 295/2005, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 530/2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Alcobendas.".

Dado traslado, el Procurador Dª. María Dolores Girón Arjonilla, en nombre y representación de la entidad Pfizer, S.A., presentó escrito de oposición a los recursos formulados de contrario.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 16 de junio de 2.010, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jesus Corbal Fernandez,

El objeto del proceso, que versa sobre competencia desleal (Ley de CD 3/1991, de 10 de enero ), se reduce en casación a dos supuestos de ilícito competencial -actos de engaño del art. 7º y cláusula general de buena fe objetiva del art. 5º -, en relación con la actuación de una entidad titular de un derecho de patente (PFIZER S.A.) consistente en la remisión de ciento cincuenta comunicaciones a diversas distribuidoras farmacéuticas de un producto genérico fabricado por RATIOPHARM ESPAÑA, S.A. (en el proceso actora-recurrente), en las que se les advierte de que dicho genérico viola aquel derecho de patente y se las requiere para que cesen en la comercialización, con base en el art. 64.2 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes .

La demanda formulada por la entidad mercantil RATIOPHARM ESPAÑA S.A. frente a PFIZER, S.A. solicita que se declare que la conducta llevada a cabo por parte de PFIZER, S.A. constituye un abuso de derecho y un acto de competencia desleal y contraviene lo dispuesto en el Auto de medidas cautelares de fecha 9 de mayo de 2003 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia número 47 de Madrid en el juicio ordinario número 425/2003, y como consecuencia interesa se condene a PFIZER, S.A., a remitir a todos los distribuidores farmacéuticos una comunicación cuyo texto será previamente aceptado por el Tribunal en la que se rectifique la anterior comunicación remitida por la demandada y se les informe de que en el procedimiento que se sigue a instancias de PFIZER, S.A. entre otros contra RATIOPHARM ESPAÑA, S.A. ante el Juzgado de 1ª Instancia número 47 de Madrid se desestimaron las medidas cautelares solicitadas por la primera, por lo que el producto Amlodipina Ratiopharm EFG puede continuar comercializándose en España como especialidad farmacéutica legalmente autorizada por la Agencia Española de Medicamento sin que ello constituya una actividad ilícita, y que la distribución de ese medicamento no puede paralizarse si no lo ordena así una resolución administrativa o judicial, con la que se adjunte una copia de la sentencia judicial que así lo declare.

La Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 7 de Alcobendas el 30 de diciembre de 2004 en los autos de juicio ordinario número 530 de 2003 desestima la demanda. Y la Sentencia dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid el 8 de mayo de 2006, en el Rollo 295 de 2005, desestima el recurso de apelación de RATIOPHARM ESPAÑA, S.A.

Contra esta última Sentencia se interpuso por la representación procesal de Ratiopharm España, S.A. recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, que fueron admitidos por Auto de esta Sala de 18 de noviembre de 2008 .

La causa de inadmisibilidad alegada en el escrito de oposición se desestima porque, aparte de que el presupuesto de recurribilidad del interés casacional puede responder a la creación o modificación de la doctrina jurisprudencial, especialmente cuando concurre un interés objetivo que lo justifique, so pena en otro caso -interpretación restrictiva- de condenar a las materias en las que el tipo de proceso se determina por razón de la misma, y no de la cuantía, a que no exista ni pueda existir interpretación jurisprudencial o se cosifique la existente, lo que no resulta mínimamente razonable, en cualquier caso, ni en el examen "in limini" del presupuesto puede irse más allá de la apreciación de la clara artificialidad o instrumentalidad excluyente, que se halla al borde, si no dentro, del fraude procesal, ni en el caso se advierte el defecto denunciado, sin perjuicio de que el análisis de la jurisprudencia citada sea un tema de fondo, y no de planteamiento liminar.

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL

En el enunciado del único motivo del recurso se alega como infringido el art. 400 de la LEC .

El problema que se suscita está relacionado con la pretensión de declaración de ilícito competencial del art. 7º LCD que se atribuye por la entidad demandante a la demandada.

El art. 7º [en la actualidad la materia se recoge en los art. 5 y 7 redactados por Ley 29 de 2009, de 30 de diciembre ], bajo la rúbrica de "Actos de engaño", considera desleal "la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza, sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución características, aptitud en el empleo, calidad y cantidad de los productos y, en general, sobre las ventajas realmente ofrecidas".

Habida cuenta que el tipo expresado recoge no solo la indicación incorrecta o falsa, sino también cualquier tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza, lo que la parte recurrente pretende es que se ha resuelto solamente la apreciación de la veracidad, y no el relativo a que para calificar un acto como engañoso lo relevante, según sostiene la doctrina, "no es tanto la falta de correspondencia con la realidad sino la representación de dicha realidad que provoca en los destinatarios", de modo que al prescindir del análisis de este aspecto por la sentencia recurrida no se ha tenido en cuenta la prueba existente al respecto.

Dejando a un lado que el art. 400 LEC (citado en la sentencia recurrida y en el recurso) no tiene nada que ver con el tema que se suscita toda vez que se refiere a la perspectiva de dos procesos, y no a la alteración fáctica a lo largo de un proceso, donde operan otras normas (arts. 136, 209, 2ª, 283.1, 286, 399, 411 a 413, 426, 428, 460.2.3ª, 465.2, LEC entre otros), el motivo se desestima por las razones siguientes:

1. La resolución recurrida se refiere explícitamente a que las indicaciones [controvertidas] no son susceptibles de inducir a error a las personas a la que se dirigen (art. 7 de la L.C.D .). Para impugnar tal apreciación no es idóneo el motivo formulado, sino la alegación de fondo, o, en su caso, la de falta de motivación de la valoración probatoria.

2. Si se examina con detenimiento la fundamentación de la resolución recurrida se puede advertir que el texto que se toma como base de la impugnación (que figura como último párrafo del fundamento de derecho segundo) es una argumentación "ex abundantia", o de refuerzo, que, como tiene reiterado esta Sala, no es susceptible de impugnación mediante un recurso extraordinario.

3. Aun en el caso de que cupiere entender que la reflexión de la sentencia recurrida acerca de la extemporaneidad del argumento de la apelante Ratiopharm España S.A., -de que lo relevante para apreciar el ilícito competencial no es tanto la falta de correspondencia con la realidad sino la representación de dicha realidad que provoca en los destinatarios-, constituye "ratio decidendi", tampoco tendría razón la parte recurrente.

Las respectivas afirmaciones fácticas -ora incorrectas o falsas, ora veraces pero efectuadas de forma que inducen a error- constituyen en la perspectiva del art. 7º LCD dos alternativas engañosas que suponen distintas actividades probatorias y discursivas. No se trata de meros argumentos, sino planteamientos con sustantividad propia, fáctica y jurídica, como lo revela el propio motivo que acusa omisión de valoración probatoria.

Lo expuesto supone, por un lado, que si la cuestión no fue planteada en primera instancia no puede ser suscitada en la segunda. En nuestro sistema procesal rige la denominada apelación limitada que impide (salvo excepciones que aquí no concurren) suscitar cuestiones diferentes -"nuevas"- de las que fueron objeto de la primera instancia. Cuando se habla de "novum indicium" no se hace referencia a una apelación plena que permita ampliar el ámbito de la segunda instancia, sino de un nuevo conocimiento respecto del asunto tal y como se conformó anteriormente -"revisio prioris instantiae"-, que no puede ser ampliado, aunque sí reducido ("tantum devolutum quantum apellatum", congruencia, prohibición de la reforma peyorativa).

Y lo expuesto supone por otro lado (lo que se analiza a efectos meramente dialécticos), que si el Juzgador de primera instancia no resuelve una cuestión que la parte estima haber planteado y no resulta excluida por la argumentación de la sentencia, es preciso denunciar el defecto mediante la incongruencia omisiva, o en su caso la falta de motivación, y no, como en el caso, plantearla, encubierta en una argumentación, directamente en la segunda instancia, exigiendo un juicio novedoso con la correspondiente valoración probatoria del Tribunal de segunda instancia.

Por todo ello, y por aplicación de la doctrina de la equivalencia de resultados, reiteradamente recogida en las Sentencias de esta Sala, procede la desestimación del motivo, lo cual conlleva: a) la del recurso extraordinario por infracción procesal; b) la condena en costas de la parte recurrente (arts. 398.1 y 394.1 LEC ); y, c) que se deba pasar a examinar el recurso de casación, de conformidad con la Disposición Final 16ª , apartado 1, regla 6ª de la LEC.

RECURSO DE CASACIÓN

Se compone de dos motivos en los que respectivamente se denuncia infracción de los arts. 5º y 7º de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal . Se van a examinar los motivos por orden inverso al de su planteamiento por la sencilla razón del carácter genérico que tiene la cláusula general del art. 5º, respecto de la conformación más concreta del ilícito competencial típico del art. 7º, que puede resultar excluyente de aquél, tanto en el caso de estimación de la infracción, como en su desestimación si lo que se pretendiese es desbordar la configuración restrictiva del tipo específico.

En el segundo motivo del recurso, que por lo antes dicho se examina en primer lugar, se denuncia infracción de la doctrina jurisprudencial relativa al art. 7º de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, citándose las Sentencias de 23 de mayo y 4 de julio de 2005 y 17 de julio de 1999 .

Para la parte recurrente, la conducta de PFIZER de rendir una serie de requerimientos dirigidos a empresas distribuidoras de las especialidades farmacéuticas de amlodipina y/o sal de besilato de amlodipina ha tenido como finalidad obstaculizar la competencia de los laboratorios genéricos de la actora, creando la falsa apariencia de una supuesta infracción de derechos de patente, para desplazar del mercado los productos de Ratiopharm en beneficio de los suyos, produciéndose el efecto perseguido de disminución de las ventas de la actora, aunque hubiera bastado con el riesgo de que la conducta realizada o preparada resulte objetivamente idónea para ocasionar tales efectos. El motivo se desestima .

La entidad PFIZER, S.A. remitió las comunicaciones con base en el art. 64.2 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes en el que se establece que "todos aquellos que realicen cualquier otro acto de explotación [distinto de los del apartado 1 del propio artículo, como sucede en el caso de distribución comercial] del objeto protegido por la patente solo estarán obligados a indemnizar los daños y perjuicios causados si hubieran sido advertidos por el titular de la patente acerca de ésta, convenientemente identificada y, de su violación, con el requerimiento de que cesen en la misma, o en su actuación hubiera mediado culpa o negligencia". El precepto configura una facultad para el titular de la patente, que en un proceso sobre reclamación de indemnización de daños y perjuicios por violación del derecho de patente se convierte en una carga procesal -"imperativo del propio interés-", de modo que su ejercicio dentro del ámbito legal no puede dar lugar a un ilícito. La facultad fue ejercitada sin incurrir en ninguna afirmación falsa o incorrecta, y no es de ver cuál ha podido ser la representación errónea que se han podido formar los destinatarios de las comunicaciones. El que los mismos como consecuencia de la advertencia se hayan abstenido de adquirir o distribuir el producto genérico, lo que por lo demás no forma parte de la base fáctica de la resolución impugnada, es connatural al requerimiento, y, por ende ineludible; y no obsta para que a su vez la parte interesada pueda contrarrestar el efecto con las garantías adecuadas, y todo ello sin perjuicio claro está de las reclamaciones que en su día procedan si la actuación del requirente careciere de fundamento.

En el primer motivo se alega la infracción del art. 5º de la LCD y de las Sentencias de 15 de abril de 1998, 17 de julio de 1999, 15 de octubre de 2001 y 25 de junio de 2002 .

El motivo se desestima por las acertadas razones expuestas en la resolución recurrida, a las que procede añadir que PFIZER actuó en el ámbito legal de una facultad de que disponía, sin rebasar los límites de la misma, por lo que su actuación no carece de "justificación razonable", y mal puede calificarse de contraria a la exigencia de buena fe objetiva en la concurrencia en el mercado; y sin que quepa objetar la denegación de las medidas cautelares (lo que por cierto mencionó expresamente en el requerimiento), porque se trata de mecanismos totalmente diferentes, toda vez que dichas medidas tiene como finalidad instrumentalidad- asegurar el resultado del proceso, en tanto el requerimiento es una exigencia previa inexcusable (salvo que se pruebe la existencia de culpa o negligencia) para poder obtener la indemnización de daños y perjuicios en el supuesto del apartado 2 del art. 64 de la LP 11/1986, de 20 de marzo (S. 17 julio 2008 ).

La desestimación de los motivos del recurso de casación conlleva la de éste y la condena de la parte recurrente al pago de las costas causadas (arts. 398.1 y 394.1 LEC ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que desestimamos el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil RATIOPHARM ESPAÑA, S.A. contra la Sentencia dictada por la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid el 8 de mayo de 2006, en el Rollo número 295 de 2006, y condenamos a la parte recurrente al pago de las costas causadas en el mismo; y,

Que desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de la entidad RATIOPHARM ESPAÑA S.A. contra la referida Sentencia, y condenamos a la parte recurrente al pago de las costas causadas en el mismo.

Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Xavier O'Callaghan Muñoz.- Jesus Corbal Fernandez.- Antonio Salas Carceller.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesus Corbal Fernandez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.