ATS 1346/2010, 10 de Junio de 2010

Por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección Segunda), en el

Rollo de Sala 6/2009 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 64/2008, procedente del Juzgado de Instrucción nº1 de San Bartolomé de Tirajana, se dictó sentencia, con fecha 12 de Junio 2009, en la que se condenó a Urbano, como autor de un delito del art 368 y 369.1.6ª y 10ª CP a la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de

2.000.000 euros, con 8 meses de arresto sustitutorio en caso de impago, a Juan Carlos como autor de un delito del art 368 y 369.1.6ª y 10ª CP, la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.000.000 euros, con 8 meses de arresto sustitutorio en caso de impago y a Balbino, como autor de un delito del art 368 y 369.1.6ª CP la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.350.000 euros, con 6 meses de arresto sustitutorio en caso de impago y sustitución de la pena por expulsión del territorio nacional, sin poder regresar a nuestro país en el plazo de 10 años a contar desde la expulsión y en otro caso, mientras no haya prescrito la pena.

Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de casación por Urbano y Juan Carlos

, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Susana Gómez Castaño por un lado y por Balbino mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Paloma Izquierdo Labrada, articulado en dos motivos por infracción de precepto constitucional del art 18 de la CE e infracción de la presunción de inocencia del art 24 de la CE .

En el trámite correspondiente a la substanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Andres Martinez Arrieta.

En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 852 LECrim . y art 5.4 de la LOPJ, se invoca infracción de precepto constitucional por vulneración del art 18 CE, el derecho al secreto de las comunicaciones.

1. Sostiene el recurrente que el auto inicial por el que se acuerdan las intervenciones telefónicas, carece de la suficiente motivación al tratarse de autos estereotipados. Además de la falta de motivación, se han ido acordando intervenciones sin control judicial y de forma masiva, no explicando en ningún momento el motivo del cambio de usuario del teléfono intervenido y cuya prórroga es acordada posteriormente. Según el recurrente, los autos que acuerdan las distintas intervenciones telefónicas no hacen referencia a los indicios expuestos por la Policía Nacional. Ningún auto hace referencia a la finalidad de la medida, ni a los concretos motivos por los que entiende el instructor cuáles son las razones para acordarlo. Consta la intervención de un teléfono sin que se haga constar el titular de la línea.

   En definitiva considera el recurrente que al carecer los autos de una mínima motivación con la concreción de los hechos y personas afectadas por los hechos investigados, deben declararse nulos los autos por falta de motivación en base al art 11 de la LOPJ .

2. Según una doctrina reiterada de esta Sala así como del Tribunal Constitucional, la licitud de las intervenciones telefónicas que se acuerden en un procedimiento penal exige el cumplimiento de una serie de requisitos:

   En primer lugar unos presupuestos que podríamos considerar normativos cuales serían: la intervención acordada debe estar prevista legalmente; debe ser acordada por la autoridad judicial en el curso de una proceso penal donde se persiga un delito grave, que justifique la violación del derecho fundamental consagrado en el artículo 18 de la Constitución; ha de ejecutarse, y en íntima relación con el presupuesto anterior, con observancia, y como sostiene el Tribunal Constitucional, del principio de proporcionalidad. En relación a este principio, dice este Tribunal, la medida autorizada tiene que ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo. La desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo puede dar lugar a su enjuiciamiento desde la perspectiva constitucional cuando esa falta de proporción implica un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza. La intervención ha de ser imprescindible, bien porque los conocimientos que pueden ser obtenidos carecen de relevancia respecto de la investigación en curso o bien porque pudieran obtenerse a través de otras medidas menos gravosas de los derechos fundamentales; ha de afectar a personas respecto de las que ha de existir indicios objetivos o razones fundadas de que intentan cometer o han cometido ese delito grave al que hemos hecho referencia . La relación, dice el Tribunal Constitucional, entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, según la anterior doctrina, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que se precisa para que puedan entenderse fundadas que se encuentren apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Este es el criterio del Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuando en diversas resoluciones exige la concurrencia de "buenas razones o fuertes presunciones" de que las infracciones están a punto de cometerse (STEDH de 6 de septiembre de 1978, caso Klass, y de 5 de junio de 1992, caso Lüdi ), expresando en nuestro Ordenamiento el art. 579 de la Ley de enjuiciamiento criminal que han de concurrir "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" (art. 579.1 LECrim ) o "indicios de responsabilidad criminal" (art. 579.3 LECrim ).

   En segundo lugar, una serie de requisitos que afectan a la resolución judicial en cual se adopte la intervención que podríamos fijar de la siguiente manera: la resolución judicial en la que se adopte la medida ha de ser motivada, motivación que ha de versar sobre la necesidad de la medida en función de la circunstancias concurrentes, comprobando efectivamente la concurrencia del principio de proporcionalidad al que hemos hecho referencia y mencionando la existencia de los presupuestos materiales que la justifican y su relación con los sujetos afectados, esto es, y en palabras del Tribunal Constitucional, debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona. Muy especialmente debe en principio exteriorizarse en la resolución judicial, entre otras circunstancias, los datos o hechos objetivos que pueden considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que han de ser algo más que simples sospechas pues han de estar fundados en alguna clase de datos objetivos. Asimismo debe indicar la resolución en cuestión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez.

   Muy especialmente en lo que se refiere a la motivación fáctica de la resolución, tanto esta Sala como el Tribunal constitucional han admitido reiteradamente que dicha motivación se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial. Aún cuando este modo de proceder, y como recoge la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Marzo de 2004 no puede calificarse de correcto, y lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva- SSTC 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 7; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 6; 126/2000, de 16 de mayo, FJ 7 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 5 ).

3. Siguiendo la doctrina expuesta, han de decaer las argumentaciones de la parte recurrente.

   Respecto a los defectos que el recurrente imputa a las resoluciones que menciona, hemos de concluir que las mismas son ajustadas a derecho, además que la Sentencia recurrida, en su Fundamento de Derecho Primero ya resuelve esta cuestión.

   Contienen una motivación suficiente sobre la necesidad y proporcionalidad de la medida que en ellas se acuerda, máxime cuando las intervenciones telefónicas acordadas en este procedimiento, derivan de otro inicial (D.P 806/2007). En los oficios previos a los autos de intervención telefónica, se incluyen todos los datos sobre la actividad delictiva que realizaban los acusados, con la peculiaridad que es desde el mimo Juzgado desde donde se deduce testimonio y por tanto el mismo Juez Instructor es el que conoce tanto del asunto principal como el derivado. En este sentido, el Juez lógicamente tenía pleno conocimiento de la investigación policial y por tanto los datos aportados en los respectivos oficios policiales son del todo objetivos, justificando así, la finalidad del auto de intervención telefónica.

   En definitiva los datos expuestos revelan que no estamos ante una solicitud fundada en meras conjeturas sino ante una investigación policial previa basada en sucesivas investigaciones y seguimientos. Por ello el Juez de Instrucción disponía de una base indiciaria suficiente para adoptar su decisión, la cual también detalló, como hemos indicado.

   Junto a la falta de motivación del auto mencionado alegaba la parte recurrente la ausencia de control judicial de la medida acordada. Esta falta de control se produce, según dicha parte, por acordar sucesivas prórrogas a través de Autos que tienen un mismo Fundamento. Tal y como expone la sentencia, el Fundamento es el mismo debido a que todos los implicados participaban de la misma actividad y colaboraban entre ellos.

   Ninguna duda cabe sobre la necesidad de control judicial de las intervenciones telefónicas. Según la doctrina del Tribunal Constitucional, la falta de control se produce y puede dar lugar a la lesión del derecho "si no se fijan períodos para dar cuenta al Juez de los resultados de la intervención (STC 82/2002, de 22 de abril, F. 6) o si, por otras razones, el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y del cese de la intervención o no conoce los resultados de la investigación (SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, F. 3; 202/2001, de 15 de octubre, F. 7 )", (STC núm. 205/2002, de 11 noviembre ). En el mismo sentido se ha pronunciado en otras sentencias como la STC núm. 167/2002 (Pleno), de 18 septiembre, o la STC núm. 184/2003 (Pleno), de 23 octubre . En esta última se dice que "...si bien el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo, F. 3; 121/1998, de 15 de junio, F. 5 ), para considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente con señalar que los Autos de autorización y prórroga fijaban términos y requerían de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas".

   De igual modo, las irregularidades que se puedan cometer en momentos posteriores a la ejecución de la medida, esto es, en la incorporación de su resultado al proceso, no afectan al derecho al secreto de las comunicaciones, sino, en su caso, al derecho a un proceso con todas las garantías. Así, ha señalado el Tribunal Constitucional que "todo lo referente a la entrega y selección de las cintas grabadas, a la custodia de los originales y a la transcripción de su contenido, no forma parte de las garantías derivadas del art. 18.3 CE EDL 1978/3879, sin perjuicio de su relevancia a efectos probatorios, pues es posible que la defectuosa incorporación a las actuaciones del resultado de una intervención telefónica legítimamente autorizada no reúna la garantía de control judicial y contradicción suficientes como para convertir la grabación de las escuchas en prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia (SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 5; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 2; 236/1999, de 20 de diciembre, F. 4; 126/2000, de 16 de mayo, F. 9; 14/2001, de 29 de enero, F. 4; 202/2001, de 15 de octubre, F. 7 )", (STC núm. 167/2002 (Pleno), de 18 septiembre ). En el caso que nos ocupa, las cintas originales con las conversaciones, las transcripciones y demás, fueron puestas a disposición del Juzgado y de las partes, procediéndose a su audición, cotejo y adveración, con intervención del Secretario Judicial. El perito se ratificó en el Juicio Oral y declaró en qué consistió su actividad.

   En relación a lo alegado sobre la inexistencia de Autos en los que se indique el cese de las intervenciones, lo cierto es que como expone el Tribunal de instancia, se han dejado de valorar todas aquellas intervenciones telefónicas que se hallaban fuera del plazo de autorización, sin que las mismas hubieran sido necesarias a la vista del material probatorio ya existente.

   No existe pues en el supuesto de autos vulneración de ninguno de los derechos fundamentales mencionados por la parte, debiendo ser inadmitido el motivo por carecer de fundamento de conformidad con el artículo 885.1 de la LECrim .

   RECURSO DE Balbino

En el motivo único, formalizado al amparo de los arts. 852 LECrim., y 5.4 LOPJ, se invoca la vulneración de los derechos a la presunción de inocencia del art 24 de la CE .

1. Según el recurrente, no se ha obtenido prueba de cargo suficiente como para acreditar su participación en el delito por el que ha sido condenado. Ninguno de los Agentes identificó al Sr Balbino, únicamente se ratificaron en el atestado, donde consta que el acusado conducía el vehículo que transportaba la sustancia estupefaciente el día 11 de octubre de 2007, sin embargo dicha prueba debe cuestionarse al no ser corroborada mediante otras pruebas.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (SSTS 25/2008 y 128/2008 ).

   Por tanto la doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

3. En el presente caso, la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener la condena del recurrente, fue basada fundamentalmente en los siguientes elementos probatorios:

   -La declaración del Agente nº NUM000 que intervino en la operación del día 11 de Octubre de 2007 y que manifestó que el acusado conducía la furgoneta donde se iba a transportar el hachís, que en un momento dado subió a la misma otro de los acusados y que estuvo esperando a que se cargara la furgoneta.

   -La forma de actuar del resto de acusados, indicaba que el recurrente debía conocer y aceptar aunque fuera con dolo eventual, que se estaba realizando una actividad ilícita con grandes cantidades de droga.

   Ello nos lleva a afirmar que la valoración de la prueba existente en autos, es suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia. Por todo ello, la decisión del Tribunal de instancia no puede ser tachada de arbitraria o absurda, circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

   El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3º LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

   3. PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA:

   NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formalizados por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

   Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

   Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.