ATS, 15 de Julio de 2010

Con fecha 1 de Febrero de 2010, por esta Sala y Sección se dictó Sentencia (rec. cas. núm. 5541/2004) en cuyo fallo se declaraba la desestimación del recurso de casación promovido DÑA. Verónica, contra la Sentencia de fecha 1 de Febrero de 2010, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, recaída en el recurso contencioso administrativo núm. 1413/2002.

Notificada la sentencia el 28 de Abril de 2010 a la parte recurrente, la Procuradora Dña. Rosalía Rosique Samper, en nombre y representación de DÑA. Verónica, mediante escrito presentado el 26 de Mayo de 2010, promovió incidente de nulidad de actuaciones al amparo del artículo 241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender que la Sentencia Desestimatoria del recurso de casación, vulnera los derechos fundamentales referidos en el artículo 53.2 de la Constitución Española, en concreto " las vulneraciones que resultan del pronuciamiento cuya nulidad se solicita son las siguientes:

1. - La sentencia recurrida basa su fallo de forma íntegra en una sentencia previa por ser supuestamente parecidos los antecedentes de hecho, sin proceder a examinar y resolver sobre todas las alegaciones vertidas en la sentencia que objeto de la casación produciéndose a raíz de dicha circunstancia una vulneración de los artículos 9.,3, 14 y 24 de la Constitución Española. En concreto, el hecho de que no se hayan tomado en consideración circunstancias particulares del caso enjuiciado fundamentales para su resolución constituye una "incongruencia omisiva" vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 24.1 de la Constitución Española, en relación con los artículos 120.3 CE y 248, apartados 2 y 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   En particular, y, tal y como más adelante se argumentará, el Tribunal tenía pleno conocimiento, por cuanto así se desarrolló en la demanda deducida ante la Audiencia Nacional, de que en el caso concreto del recurrente, el cálculo de la ganancia patrimonial atribuida a la transmisión de las acciones objeto del pleito producía una clara vulneración de los artículos 14 y 24.1 CE, por cuanto habíendose fijado el valor de adquisición de las acciones en su valor de cotización por así establecerlo la normativa de otro tributo (en concreto, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones), el hecho de no admitir como valor de transmisión un parámetro similar suponía la creación artificial de una ganancia patrimonial inexistente si se hubiere atendido a aumento de valor de las participaciones que resultaba de la evolución económica de la entidad propiedad de éstas.

2. - Todo el proceso sufrido por el recurrente desde su inicio se ha extendido desde el 24 de mayo de 1993 hasta el 8 de octubre de 2009, es decir, durante más de 16 años. Dicha dilación en si mismo y como más adelante se expondrá supone una vulneración del artículo 24.1 CE y del Derecho a un proceso equitativo establecido en el artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales revisado de conformidad con el Protocolo no 11 completado por los Protocolos no 1 y 6, según el cual "toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella (...)".

3. - Fruto de la mencionada incomprensible dilación de todo el procedimiento se han generado unos intereses de demora y coste de mantenimiento de unos avales que constituyen una vulneración de lo dispuesto en los artículos 24 y 25 CE . En concreto, es de notar, que desde que fue dictada la sentencia estimatoria de las pretensiones de D. Laureano hasta que se ha dictado la sentencia objeto de este incidente de nulidad de actuaciones han transcurrido más de 6 años, durante los cuales se han generado unos intereses de demora que, puesto que durante todo este plazo el último pronunciamiento le era favorable y no existía deuda a saldar, no podrían neutralizarse.

   Resulta por ello paradójico que el pronunciamiento de esta Sala no haya tomado en consideración las consecuencias económicas que se derivan de su fallo para los recurrentes, estableciendo el procedimiento para la determinación de los intereses de demora aplicables a la deuda tributaria objeto del recurso.

4. - La sentencia objeto de este incidente de nulidad tiene en su origen un recurso planteado por la Abogacía del Estado que, no reuniendo los requisitos legalmente establecidos para ello, debió ser objeto de inadmisión a trámite. Con su admisión mediante la no exigencia a la Abogacía del Estado de unos requisitos que constituyen garantías esenciales del procedimiento se ha posibilitado una casación que nunca debió producirse, generando en mi representado una indefensión vulneradora del artículo 24.1 CE .

5. - Asimismo, y pese a que en el Auto de admisión a trámite del recurso de casación se estableció que se razonaría la misma en el cuerpo de la sentencia, dicho razonamiento no se ha producido, vulnerándose así los artículos 24.1 y 120.3 CE y 248, apartados 2 y 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

6. - La motivación expuesta en la sentencia que es objeto de aplicación única y directa a la sentencia objeto del presente incidente produce una vulneración de los artículos 9.3, 14, 24.1, 31 y 120.3 CE y una vulneración de la exigencia de igualdad en la aplicación de la Ley por los jueces y tribunales.

   En concreto, permitir que la norma tributaria pueda interpretarse en el sentido de establecer que cuando dice "valores cotizados" se refiere única y exclusivamente a "valores con cotización oficial", además de constituir en si mismo una vulneración de los expuestos principios constitucionales y vulnera de forma clara las reglas de distribución competencial objeto de la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 133/97 y de la doctrina mantenida por el Tribunal Económico Administrativo Central en sus resoluciones (entre otras de 20 de diciembre de 2007 en relación a los límites de la actuaciones de la Administración Tributaria respecto de las Sociedades de Inversión de Capital Variable) respecto de la imposibilidad de la Administración Tributaria de valorar el regímenes jurídico materiales objeto de supervisión por otro órgano administrativo al que la legislación tributaria hace una remisión en bloque y la doctrina establecida por el propio Tribunal Supremo en su sentencia de 25 de mayo de 2005. Y, más aún, cuando el presupuesto jurídico para la aplicación de un determinado, régimen fiscal requiere de una actuación administrativa de autorización, supervisión, control, e inspección -como es en el caso enjuiciado que unas acciones sean cotizadas o no- efectuada por otros órganos administrativos no puede caber una alteración de estos por vía de una interpretación no amparada por la norma.

7. - Aún siendo una única deuda tributaria proveniente de una declaración conjunta de IRPF, se practicaron dos liquidaciones distintas que han obligado a sustanciar dos procedimientos judiciales separados, los cuales pese haberse solicitado su acumulación en todas las instancias han debido ser seguidos por separado por haberse negado sin motivación alguna la misma. Ello no solo ha supuesto, doblar los costes que se han derivado de los mismos, sino también una vulneración del principio de economía procesal, el derecho a la tutela judicial efectiva contenido en el artículo 24 de la CE y el principio de seguridad jurídica contenido en el artículo 9.3 CE .

8. - El Tribunal actúa en el presente caso en contra de su propia doctrina por cuanto en diversas sentencias, entre ellas la de 30 de noviembre de 2009, ha establecido que negocios iguales requieren la misma tasación habiendo declarado que la tasación realizada por la Administración en orden a calcular la base imponible del Impuesto de Sociedades en operaciones comerciales entre empresas vinculadas, debe ser la misma que haya estimado para operaciones con los mismos criterios a efectos de otros tributos. Y es que, según dichas sentencias, no resulta admisible, en orden a salvaguardar el principio de seguridad jurídica, "que Hacienda tase el contenido de un mismo negocio de forma divergente en la misma época, según el tributo a liquidar de que se trate". En el presente caso, con la casación de la sentencia de la Audiencia Nacional se produce una vulneración de los artículos 9.3, 14, 24.1, 31 y 120.3 CE y una vulneración de la exigencia de igualdad en la aplicación de la Ley por los jueces y tribunales por cuanto está permitiendo que un único componente de renta, cual es la ganancia patrimonial obtenida por el contribuyente, se valore de forma diferenciada en la adquisición y en la transmisión sin admitir que el valor fijado a efectos del Impuesto sobre el Patrimonio y del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones sea aplicable a los efectos del Impuesto sobre la renta de las Personas creando una grave distorsión e injusticia".

Mediante diligencia de ordenación de 31 de Mayo de 2010, se admitió a trámite el incidente de nulidad, dándose traslado al Abogado del Estado para Alegaciones, el cual por medio de escrito presentado el 9 de Junio de 2010, suplicando a la Sala "declare no haber lugar a la nulidad solicitada, con imposición de las costas procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez, Magistrado de la Sala

El art. 241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre (LOPJ), señala que « [n]o se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo, podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario » (en el mismo sentido, su homólogo el art. 228 de la LEC ).

En el presente caso, la representación procesal de las promoventes del incidente invoca la vulneración de derechos fundamentales comprendidos en el ámbito de protección, tal y como se ha puesto de manifiesto en los Antecedentes de Hecho.

Como hemos señalado, en primer lugar, la representación procesal de las promoventes del incidente consideran que nuestra Sentencia de 1 de febrero de 2010 resulta « incongruente » por «el hecho de que no se hayan tomado en consideración circunstancias particulares del caso enjuiciado fundamentales para su resolución », «en particular» se dice que no atendimos a la alegación de que, mientras que para la determinación del valor de adquisición de las acciones la Administración tributaria utilizó el valor de cotización de las mismas por así establecerlo la normativa de otro tributo, el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, cuatro años después empleó un criterio distinto para calcular su valor de enajenación, vulnerando, de este modo, los arts. 14 y 24.1 de la CE .

Debe ponerse de relieve que de la lectura de los autos se desprende inequívocamente, frente a lo que plantea la parte promovente del incidente, que ni durante el procedimiento administrativo ni durante el proceso judicial -en la instancia y en casación-, se discutió acerca del valor de adquisición de las acciones, sino que en todo momento el único objeto de discusión entre la Administración y la recurrente ha sido el valor de enajenación de las mismas, lo cual es algo que no sólo se constata tanto de los escritos de la Administración como los de la propia recurrente. La propia sentencia de la Audiencia Nacional objeto del recurso de casación, aclara que « [l]a única cuestión que se debate en el presente litigio por tanto consiste en determinar si los valores negociados en el segundo mercado de las Bolsas de Valores, como es el caso de las acciones que afectan al recurrente, han de considerarse o no como cotizados en Bolsa, a efectos de determinar su valor de enajenación » (FD Tercero).

En todo caso, debe recordarse que, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, « el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes » [STC 44/2008, de 10 de marzo, FJ 2 b); en el mismo sentido, SSTC 278/2006, de 25 de septiembre, FJ 3

d); y 116/2006, de 24 de abril, FJ 8; y ATC 310/2006, de 25 de septiembre, FJ 3 ]. Y que, en el mismo sentido, esta Sala ha señalado que el art. 33 de la LJCA impone « la congruencia de la decisión comparándola con las pretensiones y con las alegaciones que constituyan motivos del recurso y no meros argumentos jurídicos », de manera que « la adecuación debe extenderse tanto a la petición, como a los hechos y motivos de la pretensión, sin perjuicio de que, en virtud del principio iura novit curia, el órgano judicial no haya de quedar sujeto, en el razonamiento jurídico que le sirve de motivación para el fallo, las alegaciones de las partes, pudiendo basar sus decisiones en fundamentos jurídicos distintos » [entre otras, Sentencias de 9 de junio de 2008 (rec. cas. num. 2587/2004), FD Cuarto; de 1 de diciembre de 2008 (rec. cas. núms. 4869/2004 y 7098/2004), FD Cuarto; de 9 de marzo de 2009 (rec. cas. núm. 6547/2004), FD Cuarto; de 23 de junio de 2008 (rec. cas. núm. 1523/2003 ), FD Segundo]; y, en fin, en el mismo sentido, que los argumentos jurídicos « no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso » [entre otras muchas, Sentencias de 9 de marzo de 2009 (rec. cas. núm. 6547/2004), FD Cuarto; de 23 de abril de 2009 (rec. cas. núm. 805/2006), FD Tercero; de 22 de julio de 2009 (rec. cas. núm. 2327/2005), FD Tercero; de 8 de octubre de 2009 (rec. cas. núm. 7035/2003), FD Tercero; de 30 de octubre de 2009 (rec. cas. núm. 191/2003 ), FD Tercero].

Por otra parte, aunque en la demanda contencioso-administrativa se planteaban otras cuestiones sobre las que esta Sala no se pronunció expresamente al resolver el recurso de casación, tampoco respecto de las mismas se ha producido vulneración alguna del art. 24.1 CE . En particular, de un lado denunciaba la incongruencia de la Resolución del T.E.A.C. por no dar « respuesta propia a ninguna de las peticiones de la actora, excepto en el fundamento cuarto de la resolución relativo al carácter interpretativo de la Disposición Adicional Undécima de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades »; pero en el escrito de demanda, además de señalar que « la actitud del Tribunal p[odía], cuanto menos, calificarse de negligente en el cumplimiento de sus obligaciones », únicamente se ponía de manifiesto al Tribunal de instancia que « dada la importancia que para [su] representado ha[bía] tenido el procedimiento seguido en la vía administrativa, el empleo de medios personales y materiales que ha debido utilizar y el coste económico del mismo, se r[ogaba] a es[e] Tribunal t[uviera] a bien ponderar todo ello en la imposición de las costas derivadas del presente procedimiento » (pág. 7). No se trataba, por lo tanto, de una verdadera pretensión, sino de una mera petición de valoración a efectos de determinación de las costas.

De otro lado, aunque en el escrito de demanda se alegaba también « la nulidad de pleno derecho del Acta», lo cierto es que dicha nulidad se aducía exclusivamente como efecto de la, en opinión del recurrente, errónea « interpretación de las normas aplicables » que realizaba la Inspección de los tributos en el cálculo de la ganancia patrimonial, de donde se infiere que la pretensión seguía siendo la misma, es decir, la interpretación del art. 20.8.b) de la LIRPF a efectos del cálculo del valor de enajenación en la determinación de la ganancia patrimonial.

En conclusión, la única pretensión planteada en la instancia ha sido la determinación del valor de enajenación en el cálculo del incremento patrimonial, y los términos en los que se pronuncia la citada Sentencia de esta Sala no dejan lugar a dudas de que, frente a lo que se denuncia en esta sede, la Sala resolvió la pretensión planteada en los fundamentos de derecho Segundo y Tercero de la misma, debiendo rechazarse, en consecuencia, la alegación de incongruencia omisiva.

En segundo lugar, como hemos señalado, la parte promovente del incidente entiende que nuestra Sentencia incurre en vulneración de los arts. 24.1 de la CE y 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales como consecuencia de la duración del procedimiento, en particular -sostiene- «al extenderse el mismo durante más de 16 años en general y más de 6 en el caso concreto de la casación», generando además «unos intereses de demora y coste de mantenimiento de unos avales».

Tampoco esta alegación puede ser acogida por varias razones. En primer lugar, es claro que al afirmar que el proceso ha durado más de 16 años el actor está incluyendo las dilaciones producidas durante procedimiento inspector y el económico- administrativo seguido ante el T.E.A.R. de Cataluña y ante el T.E.A.C.; y, conforme a doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, de los propios términos que emplea el art. 24.2 CE se deduce que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas « es sólo atribuible a los procedimientos judiciales y no a los administrativos » [STC 26/1994, de 27 de febrero, FJ3; ATC 328/1986, de 16 de abril, FJ2].

En segundo lugar, y con independencia de que el recurso de casación se ha resuelto dentro de los márgenes ordinarios de duración de este tipo de procesos, debe subrayarse que, según reiterada doctrina del máximo intérprete de nuestra Constitución, uno de los presupuestos para el reconocimiento de la violación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es la existencia de una previa denuncia del retraso o la dilación. En efecto, como ha señalado, entre las últimas, la STC 115/2008, de 28 de abril, « es requisito indispensable para que pueda estimarse vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas que el recurrente las haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en las mismas. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso, con lo que se preserva el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos en los que, tras la denuncia del interesado (carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso), el órgano judicial no haya adoptado las medidas pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria » (FJ 5 ; en el mismo sentido, SSTC 73/2007, de 16 de abril, FJ 2; 4/2007, de 15 de enero, FJ 4 ). Y, en el mismo sentido, debe recordarse que el art. 241, apartado 1, antes transcrito, requiere para solicitar que se declare la nulidad de actuaciones que la vulneración del derecho fundamental referido en el art. 53.2 CE «no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso». Bajo las anteriores premisas, es evidente que quienes promueven el presente incidente no han cumplido con la citada carga, en la medida en que es por primera vez en esta sede, una vez dictada la Sentencia que resuelve el recurso de casación, cuando alegan la existencia de diligencias indebidas.

Finalmente, es obvio que aunque reconociéramos la existencia de las dilaciones indebidas denunciadas, tampoco podríamos atender a la petición de que se declare la nulidad de las actuaciones solicitada, dado que, conforme al art. 241, apartado 2, párrafo segundo, de la L.O.P.J., «[s]i se estimara la nulidad», la consecuencia no podría ser otra que la de «repon[er] las actuaciones al estado inmediatamente anterior al defecto que la haya originado y se seguirá el procedimiento legalmente establecido», lo cual, por razones obvias, carecería de sentido en este caso.

Como hemos señalado, la parte promovente del incidente denuncia que fruto de la «incomprensible dilación de todo el procedimiento se han generado unos intereses de demora y coste de mantenimiento de unos avales que constituyen una vulneración de lo dispuesto en los artículos 24 y 25 CE ». Pues bien, amén de que no se precisa por qué razón resultarían afectados los arts. 24.1 CE y 25 CE (especialmente este último, dado que ni los intereses de demora ni los avales constituyen medidas de carácter punitivo), en la medida que se conecta la vulneración de tales preceptos a la existencia de dilaciones indebidas, una vez que hemos rechazado que estas últimas hayan tenido lugar y mantenemos la decisión contenida en la Sentencia, debe también negarse la consecuencia que se anuda a la premisa (la lesión de los arts. 24.1 y 25 de la CE ).

Como también deben rechazarse el resto de las alegaciones que se contienen en el escrito por el que se formula el presente incidente, dado que con las mismas se pretende, bien que este Sala reconsidere decisiones que ya adoptó fundadamente, bien que resuelva sobre cuestiones extrañas al proceso que concluyó con nuestra Sentencia.

En efecto, de un lado, se alega que este incidente tiene su origen en «un recurso planteado por la Abogacía del Estado que, no reuniendo los requisitos legalmente establecidos para ello, debió ser objeto de inadmisión a trámite», y que pese a que el Auto por el que indebidamente se declaró la admisión «estableció que se razonaría la misma en el cuerpo de la sentencia, dicho razonamiento no se ha producido», vulnerándose, de este modo, los arts. 24.1 y 120.3 de la CE, y 248, apartados 2 y 3, de la LOPJ, por incongruencia omisiva. Pues bien, baste decir al respecto que, frente a las causas por las que la recurrente se oponía a la admisión del escrito de preparación del recurso de casación presentado por el Abogado del Estado, mediante Auto de 27 de octubre de 2005 la Sección Primera de esta Sala admitió a trámite dicho recurso por las razones fundadas contenidas en dicha resolución, a cuyos razonamientos jurídicos nos remitimos; razonamientos en los que, por cierto, frente a lo que sostiene la parte promovente del incidente, no se contiene remisión alguna al «cuerpo de la sentencia» que debía dictarse y cuya nulidad ahora se pretende.

Por otro lado, y ya para concluir, tampoco cabe considerar, por manifiestamente ajena al objeto de nuestra Sentencia la lesión de los arts. 9.3 y 24 CE que se achaca a las circunstancia de que, pese a que el objeto de la comprobación tributaria fue una declaración conjunta del I.R.P.F., la Administración dictara dos liquidaciones distintas cuya acumulación fue rechazara en todas las instancias.

Las anteriores consideraciones justifican la desestimación del incidente de nulidad de actuaciones planteado, con expresa imposición de costas a la entidad promovente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 241.2 LOPJ, sin que éstas puedan exceder de 1.200 euros.