STSJ Comunidad de Madrid 172/2010, 5 de Marzo de 2010
| Ponente | ENRIQUE JUANES FRAGA |
| ECLI | ES:TSJM:2010:2820 |
| Número de Recurso | 6123/2009 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 172/2010 |
| Fecha de Resolución | 5 de Marzo de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RSU 0006123/2009
T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6
MADRID
SENTENCIA: 00172/2010
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6
MADRID
C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27
Tfno. : 91.493.19.46
N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001
40126
ROLLO Nº: RSU 6123-09
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION
MATERIA: ORDINARIO
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de, MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 63/09
RECURRENTE/S: Celia Y SESA START ESPAÑA ETT SA, REINTEGRA SA
RECURRIDO/S: SESEA STAR ESPAÑA ETT SA, REINTEGRA SA Y Celia
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID a cinco de marzo de dos mil diez.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,, Magistrados, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 172
En el recurso de suplicación nº 6123/09 interpuesto por el Letrado JOSE RAMON ANUNCIBAY CEJUDO en nombre y representación de Celia y por el Letrado MARIA DEL PILAR HERRERO SANZ en nombre y representación de SESA START ESPAÑA ETTT SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de MADRID, de fecha 30.JUNIO.2009, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.
Que según consta en los autos nº 63/09 del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Madrid, se presentó demanda por Celia contra, SESA START ESPAÑA ETT SA, REINTEGRA SA en reclamación de ORDINARIO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en
30.JUNIO.2009 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
"Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dña Celia frente a la ETT Sesa Stara España S.A. Unipersonal y Reintegra S.A.
Condeno a la ETT Sesa Stara España S.A Unipersonal a abonar a la actora la cantidad de 552, 70 euros.
Absuelvo a la codemandada Reintegra S.A de la pretensión deducida en el presente procedimiento."
En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:
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Damos por reproducido el contrato de trabajo, acogido a la modalidad temporal de "eventual por circunstancias de la producción", suscrito entre la ETT Sesa Star España S.A Unipersonal y la actora, con duración de 26 de diciembre 2007 a 26 de marzo de 2008. En él se indicaba que su objeto era "atención al cliente, emisión y recepción de llamadas", con la categoría del convenio de Reintegra SA de "Nivel 1 A sin cláusula", debiendo prestar servicios la demandante en dependencias de la empresa usuaria Reintegra SA, a razón de 32,50 horas a la semana (documento número 7 de la parte actora y nº 3 de la ETT).
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Tal contrato de trabajo se basó en el contrato de puesta a disposición sucrito entre la ETT Sea Stara España S.A. Unipersonal y la empresa usuaria Reintegra SA, por el que se acordaba la cesión de una trabajadora para prestar servicios como "Nivel 1 A sin cláusula", realizando funciones de "atención al cliente, emisión y recepción de llamadas" (documento número 1 de la ETT Sesa Stara España S.A Unipersonal).
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Durante su prestación de servicios como trabajadora cedida a Reintegra S.A, que se extendió hasta el 27 de junio de 2008, la actora ha trabajado en telegestión como gestora de impagados en plataforma de telegestión, encargándose de gestionar el cobro de deudas.
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Damos por reproducidas las nóminas de la actora, aportadas por esta como documentos número 1 a 6 y por la ETT Sesa Stara España S.A Unipersonal como documento nº9.
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No consta que a la actora se le haya indemnizado por la terminación del referido contrato temporal, que tuvo lugar con efectos de 27 de junio de 2008.
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Por la demandante se intentó la conciliación previa ante el SMAC, infructuosamente.
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La demanda iniciadora de esta actuaciones se formuló el día 15 de enero de 2009, solicitándose en su "suplicó" que se condene a la ETT demandada a abonar a la actora la cantidad de 2.019, 39 euros, con declaración de responsabilidad subsidiaria de la codemandada Reintegra SA.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.
La sentencia de instancia ha estimado en parte la demanda de la actora, trabajadora de una empresa de trabajo temporal, en reclamación de cantidad en concepto de diferencias salariales según retribución correspondiente a la empresa usuaria, y asimismo en concepto de indemnización por fin de contrato. La sentencia ha desestimado el primer concepto y estimado el segundo, respecto del cual condena a la ETT, habiendo recurrido el actor y la ETT, siendo impugnados los recursos; el recurso de la actora se impugna por las dos codemandadas, y el de la ETT por la parte demandante.
El recurso de la trabajadora contiene seis motivos, los cinco primeros al amparo del art. 191.c) LPL y el sexto que se acoge al apartado a) del mismo precepto, y que por ello debe ser examinado en primer lugar, al plantear infracción de normas procesales, alegándose como infringido el art. 85.2 de la LPL en relación con los arts. 408.2 y 438.1 de la LEC. Sostiene la recurrente que la alegación por los demandados de la nulidad de un contrato o de una de sus cláusulas, como medio de defensa frente a la demanda, ha de recibir el tratamiento procesal que corresponde a la reconvención, es decir que debió ser previamente anunciada en la conciliación administrativa.
Ante todo, en cualquier infracción procesal o de las garantías del procedimiento, siempre que haya sido posible es necesario que la parte haya puesto de manifiesto la infracción y haya formulado protesta en caso de no ser atendida su alegación, como viene exigiendo constantemente jurisprudencia y doctrina, requisito que no concurre en este caso al no haber protestado la demandante en el acto del juicio ante la supuesta reconvención introducida por la empresa. Tal requisito se justifica por la necesidad de dar al órgano judicial de instancia la oportunidad de corregir las deficiencias procesales en el caso de que se hubieran producido y así evitar la consecuencia dilatoria de la nulidad de actuaciones, impuesta por el art. 200 LPL (entre otras, sentencias del TS 29-6-01, 31-3-93 y 30-6-93 ). También de este modo se elimina el riesgo de posibles conductas estratégicas como la de esperar al resultado del juicio para, caso de ser adverso, formular entonces la queja de indefensión (sentencia de 5-5-03 de esta sección 6ª recurso 1050/03
, entre otras muchas).
Ello por sí solo hace inviable el motivo, pero en todo caso se ha de añadir que lo único que se alegó por las demandadas es que se había cometido un error en la confección de los recibos salariales de la trabajadora, y ello obviamente no implica alegar la nulidad del contrato ni de estipulación alguna, y no es aplicable en modo alguno lo dispuesto para la reconvención, pues no se está formulando por los demandados ninguna pretensión frente a la actora. Por todo ello se desestima el motivo.
En el primer motivo se alega la infracción del art. 39.3 del Estatuto de los Trabajadores . La actora solicita la retribución, según convenio colectivo de la empresa usuaria, correspondiente a la categoría de auxiliar administrativo, con la única base de que en los recibos salariales consta esa categoría, pero la sentencia no ha acogido esta pretensión razonando que en el contrato se pactó la categoría de Nivel I A que corresponde a los trabajadores que realicen tareas de gestión para reclamar deudas impagadas, labor que en efecto desarrollaba la actora, quien no hacía funciones de auxiliar administrativo; añade la sentencia que la tesis de las demandadas de que se cometió un error informático en las nóminas resultó apoyada por la prueba testifical; desestimando la pretensión de la actora ya que la retribución ha sido la correspondiente a la categoría pactada en el contrato y funciones efectivamente desempeñadas.
La tesis de la movilidad funcional es novedosa, no habiéndose alegado en la instancia, lo que hace imposible acogerla en el recurso de suplicación (sentencias del TS de 4-10-07, 26-9-01 ), y en todo caso no hay en los hechos probados ningún dato que la avale, ya que no ha habido cambio alguno de funciones ni puesto de trabajo en el curso de la relación laboral, habiendo siempre desempeñado la actora las mismas tareas desde el inicio de aquella, tareas que son las que corresponden a la categoría estipulada de mutuo acuerdo en el contrato escrito. En consecuencia se desestima el motivo.
En el segundo motivo se alega la infracción del art. 22.5 del ET, que, como el propio recurso señala, dispone que la categoría profesional se determinará por acuerdo entre el empresario y el trabajador. Siendo así que en el contrato se ha pactado - coincidiendo con lo estipulado en el contrato de puesta a disposición entre la ETT y la usuaria - la categoría de Nivel I A cuyas funciones se han...
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