STSJ Galicia 6/2010, 4 de Marzo de 2010
| Ponente | JOSE ANTONIO BALLESTERO PASCUAL |
| ECLI | ES:TSJGAL:2010:4365 |
| Número de Recurso | 29/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 6/2010 |
| Fecha de Resolución | 4 de Marzo de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
S E N T E N C I A NÚM. 6
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
Sala de lo Civil y Penal
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Juan José Reigosa González
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Pablo Saavedra Rodríguez
Don José Antonio Ballestero Pascual.
-------------------------------------------------------A Coruña, cuatro de marzo de dos mil diez.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados expresados en el
encabezamiento, vio el recurso de casación número 29/2009, interpuesto, en nombre y representación de Dª Brigida, por la procuradora Dª. María del Carmen Vidal Rodríguez y aquí representado por la procuradora Dª. Alicia Lodos
Pazos, bajo la dirección de la letrada Dª. Eva Pérez Vicente, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia
Provincial de Pontevedra, el 18 de marzo de 2009, en el rollo número 669/2008, conociendo en segunda instancia de los autos
del Procedimiento Ordinario sobre acción negatoria de servidumbre de paso, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
número Tres de Cangas de Morrazo con el número 115/07; siendo recurridos D. Gerardo, D. Mario
y Dª. Macarena, representados por la procuradora Dª. Nuria Román Masedo y asistidos por el letrado
D.
José Antonio Mera Rodríguez y "PROMOCIONES E INVERSIONES ALGALIA, S.L.", representada por la procuradora Dª.
Concepción Pérez García y dirigida por el letrado D. Juan Carlos Vázquez García. Es ponente el Ilmo. Sr. D. José Antonio Ballestero Pascual.
La procuradora Dª. Araceli Barrientos Barrientos, interpuso con fecha registro de 13 de abril de 2007 demanda de Procedimiento Ordinario ante el Juzgado de Cangas, y en la que, tras las alegaciones fácticas y de derecho correspondientes, terminó suplicando se dictase sentencia en la que se declare:
-
- La inexistencia de un derecho real de un derecho real de servidumbre que obligue a mi mandante a soportar la perturbación ilegítima que comporta el paso de los demandados por su propiedad, tanto de paso a pie como con vehículos o cualquier otro medio hacia las fincas de los mismos.
Y se condene:
-
- A todos los demandados a estar y pasar por dicha declaración.
-
- A Dª. Macarena y a D. Gerardo, en el plazo que se determine, a ejecutar las obras necesarias para eliminar las entradas de acceso a su propiedad desde la finca de mi mandante.
-
- Solidariamente a los demandados al pago íntegro de las costas que genere este proceso.
Admitida a trámite la demanda por auto de 24 de abril de 2007, se dio traslado de la misma a los demandados emplazándolos para que la contesten en el plazo de veinte días, haciéndolo en nombre de Dª. Macarena, D. Gerardo y D. Mario la procuradora Dª. Adela Enriquez Lolo la que expuso los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminó solicitando que se desestime íntegramente la demanda con imposición de costas a la actora. Por la codemandada PROMOCIONES E INVERSIONES ALGALIA, S.L. lo hizo el procurador D. Senén Soto Santiago el que expuso los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y solicitó que se desestimase la demanda con imposición de costas a la demandante.
Por providencia de 21 de junio de 2007 se señala para la celebración de la audiencia previa el 24 de octubre de 2007, a la que asistieron las partes, las que se ratificaron en sus escritos de demanda y contestación y propusieron las pruebas que tuvieron por conveniente y practicándose las declaradas pertinentes con el resultado que obra en autos, quedaron los autos conclusos para sentencia, la que fue dictada el 6 de junio de 2008 y cuya parte dispositiva dice lo siguiente:
Desestimar la demanda interpuesta por doña Brigida, contra doña Macarena, don Gerardo y don Mario y contra la mercantil Promociones e Inversiones Algalia, S.L., con expresa imposición a la parte actora de las costas causadas en este procedimiento.
Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante. Con fecha 18 de marzo de 2009 la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, dictó sentencia con el siguiente fallo:
Se desestima el recurso de apelación y se confirma la senencia de instancia impugnada; todo ello con expresa imposición a la actora recurrente de las costas procesales de la presente alzada.
La parte demandante preparó con fecha de registro de 16 de abril de 2009 recurso de casación para ante esta Sala, que formalizó en escrito de 26 de junio siguiente, el cual fue admitido a trámite por providencia de 29 de junio de 2009 y acordó remitir los autos a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, así como emplazar a las partes por término de treinta días.
Recibidos los autos en este Tribunal y personadas ante el mismo las partes, así como una vez pasadas las actuaciones al Magistrado Ponente, la Sala dictó auto con fecha 16 de septiembre de 2009 por el que se acordó admitir a trámite el recurso y entregar copia a la parte recurrida. En nombre y representación de PROMOCIONES E INVERSIONES ALGALIA, S.L. la Procuradora Dª. Concepción Pérez García formalizó escrito de impugnación del recurso el 8 de octubre de 2009 y en nombre y representación de D. Gerardo, D. Mario y Dª. Macarena lo hizo la Procuradora Dª. Nuria Román Masedo el 16 de octubre de 2009.
La Sala, por providencia de 3 de noviembre de 2009, señaló el día 1 de diciembre de 2009, para votación y fallo del recurso.
Antes de dar comienzo al análisis de los distintos motivos presentados, parece prudente efectuar dos precisiones de índole procesal.
La primera viene referida al presupuesto de recurribilidad elegido. Tanto en su escrito de preparación como en el de interposición insiste la parte recurrente en que estamos en el caso del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero resulta obvio que tal senda procesal no resulta adecuada por cuanto el asunto ha cursado por los trámites del juicio ordinario en función de la cuantía de acuerdo con lo establecido en el artículo 249.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, expresamente citado en la demanda, luego la vía es la del artículo 477.2.2º en relación con el artículo 2.2 de la Ley 5/2005 de 25 de abril, reguladora del recurso de casación en materia de derecho civil de Galicia que no exige "summa gravaminis".
Conviene recordar una vez más, nueve años después de la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que el Tribunal Constitucional en su sentencia de 25 de marzo de 2004 ya nos indicaba que la Ley de Enjuiciamiento Civil es directamente aplicable en todo cuanto no regule expresamente la Ley autonómica, limitada a aquello que derive necesariamente de las exigencias propias del derecho civil de Galicia, y así, en principio, el interés casacional como presupuesto de recurribilidad se debe circunscribir, de acuerdo con la interpretación del Tribunal Supremo ( autos de 29 de mayo de 2001, 26 de febrero, 9 y 23 de abril de 2002, etc. ) y de este Tribunal, a aquellos supuestos en los que la clase de procedimiento seguido haya sido determinada por razón de la materia y no de la cuantía. En consecuencia, los presupuestos o vías de recurribilidad del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no son concurrentes, sino excluyentes en el sentido de que no es posible acceder a casación sino por uno sólo de estos cauces ( autos del TS de 23-04-2002, 28 de mayo de 2002, 31 de enero de 2006, y sentencias del Tribunal Constitucional de 20 de septiembre y cuatro de octubre de 2004 y 17 de enero de 2005, etc. ): o la sentencia es recurrible por la vía del interés casacional si el asunto ha seguido un procedimiento en razón de la materia, o lo es por la vía del artículo 477.2-2º si el procedimiento se ha cursado por razón de la cuantía, si bien ha de tenerse en cuenta en este último supuesto que no existe summa gravaminis, en función de la especialidad establecida en el artículo 2.2 de la Ley de 25 de abril de 2005 .
No obstante, son admisibles los motivos del recurso de casación pese a que la vía elegida no haya sido la adecuada porque, como nos indica el TS, lo determinante para la preparación es que efectivamente la sentencia sea recurrible al amparo de uno de los ordinales del artículo 477.2 y se cumplan los presupuestos del artículo 479 ( autos de 27 de noviembre de 2001, 11 de diciembre de 2001, 22 de enero de 2002, etc. ), tal y como sucede en el caso en que nos ocupa: se citan los preceptos sustantivos que se dicen infringidos con el argumento pertinente y eso basta dado los criterios moderadamente antiformalistas de este Tribunal.
La segunda precisión se refiere al hecho de que en el escrito de preparación no se alude a ningún motivo de recurso extraordinario de infracción procesal y, sin embargo, el tercero de los redactados en el escrito de interposición se formula al "amparo del artículo 477.1 de la L.E.C . por infracción del artículo 326.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y doctrina jurisprudencial aplicable"·
Son dos los defectos que padece este planteamiento.
El primero se cifra en el hecho de que se confunde el motivo de casación - infracción de norma sustantiva aplicable, según el artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, con el de infracción procesal - vulneración de normas adjetivas o garantías procesales de acuerdo con su artículo 469 -.
Conviene recordar la bien conocida doctrina acerca del diverso alcance y significado de los recursos de casación y de infracción procesal (sentencias de este tribunal de 30 de enero y 6 de febrero de 2008, por referirnos a algunas recientes,...
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