STS, 6 de Julio de 2010

"Repsol Butano, S.A." interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 330/2004 contra la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 21 de mayo de 2004, recaída en el expediente A-317/02, "Comercialización G.L.P.", que acordó:

"Primero.- Denegar la autorización singular del contrato notificado, conforme a lo dispuesto en el artículo 4 de la LDC y teniendo en cuenta el artículo 3 de la misma, por no cumplir los requisitos necesarios.

Intimar a Repsol Butano, S.A. para que desista de las prácticas prohibidas, ya que si con posterioridad a la notificación desobedece la intimación, podrá incurrir en las sanciones previstas en el artículo 10 de la LDC .

El SDC deberá vigilar el cumplimiento de esta resolución".

En su escrito de demanda, de 27 de octubre de 2004, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia "por la que se declare la nulidad de pleno derecho o anulabilidad de dicha resolución junto con los demás pronunciamientos que resulten de aplicación a juicio de la Sala en ejecución de dicha declaración". Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 22 de julio de 2005, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "por la que se desestime el presente recurso, y confirmando la resolución impugnada por ser conforme a Derecho, con imposición de costas a la parte recurrente".

La Asociación Española de Empresas Distribuidoras de Gases contestó a la demanda con fecha 29 de septiembre de 2005 y suplicó a la Sala "sentencia por la que desestime el recurso, con imposición de las costas al recurrente".

"Hijos de Francisco Manzano, S.L.", "Disgal-Vegal, S.L.", D. Doroteo, D. Gumersindo, "Gas Bierzo, S.L.", "Hidifer, S.L.", "Gas Lerma, S.L.", D. Manuel, "Rey, S.L.", D. Roman, Dª. Florinda, D. Carlos Manuel, D. Abilio, "Gas Barria, S.L.", "Establecimiento Seijo, S.L.", "Butaranda, S.A.", "Sumigas, S.A.", "RR Bustingorri, S.L.", "Herederos de Manuel Pérez Vega, S.L.", "Aregas, S.L.", "Comercial Torrents, S.L.", "Establecimientos Sánchez, S.A.", D. Constancio, D. Fernando, D. Jorge, D. Pedro, D. Vicente, D. Juan María, D. Armando, D. Cosme, D. Florentino, D. Landelino, D. Rafael, D. Jose Manuel, D. Pedro Francisco, Dª. Belarmino, "Martigás, S.L.", "Comercial Prieto Valencia, S.L.", "Pío Forneiro, S.L.", D. Epifanio, Dª. Covadonga, "Industrial Promotora, S.L.", "Hijos de Julián Trapero, S.L.", "Mogugas, S.L.", "Tejeda, S.L.", "Crescente, S.L.", "Feyjoma, S.L." y D. Jaime contestaron igualmente a la demanda con fecha 11 de noviembre de 2005 y suplicaron sentencia "desestimando el recurso y confirmando la resolución impugnada, con expresa imposición de costas a la recurrente".

Practicada la prueba que fue declarada pertinente por auto de 20 de diciembre de 2005 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 13 de julio de 2007, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Desestimamos el recurso interpuesto y confirmamos el acto impugnado. Sin costas".

Con fecha 13 de diciembre de 2007 "Repsol Butano, S.A." interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 5570/2007 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos:

"De conformidad con el artículo 88.1.c) de la LJCA, infracción del artículo 218.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, por el que se establece el deber de congruencia de las sentencias respecto a las pretensiones formuladas por las partes".

"De conformidad con el artículo 88.1.c) de la LJCA, infracción de los artículos 42.2 y 43 de la LRJPAC y de la jurisprudencia aplicable".

"De conformidad con el art. 88.1.d) LJCA, infracción del artículo 3 de la LDC y del artículo

81.3 del Tratado CE ".

"De conformidad con el artículo 88.1.d) LJCA, infracción del Reglamento 2790/1999 y el Reglamento 1/2003 ".

El Abogado del Estado presentó escrito de oposición al recurso y suplicó a la Sala que "dicte Auto por el que se declare terminado el presente recurso de casación por pérdida sobrevenida del objeto del litigio y ordene el archivo de las actuaciones".

"Repsol Butano, S.A." presentó alegaciones con fecha 10 de marzo de 2009 y suplicó a la Sala que "desestime la pretensión del Abogado del Estado de terminar el presente recurso de casación por pérdida sobrevenida del objeto del litigio, y ordene la continuación del mismo".

Con fecha 26 de marzo de 2009 la Sala dictó providencia en la que acordó "no ha lugar a la solicitud del Sr. Abogado del Estado, sobre la posible pérdida sobrevenida del objeto del recurso [...]."

Por providencia de 5 de abril de 2010 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez- Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 22 de junio siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 13 de julio de 2007, desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "Repsol Butano, S.A." contra la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 21 de mayo de 2004 que rechazó la solicitud de autorización singular, instada por dicha sociedad al amparo de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, para un contrato de agencia y prestación de servicios en la comercialización de gas licuado del petróleo (GLP) envasado. En el expediente consecutivo a la solicitud el Servicio de Defensa de la Competencia había propuesto que se accediera a la autorización, con ciertas condiciones. Consideraba que el contrato de distribución en exclusiva por agentes presentado por "Repsol Butano, S.A." era autorizable si en él se introducían determinadas modificaciones relativas a su duración (que no debía exceder de tres años frente a los cinco previstos) y se suprimía la obligación de que los agentes presten avales como fórmula de garantía de no competencia. "Repsol Butano, S.A." aceptó de modo expreso aquellas modulaciones en su modelo de contrato.

El Tribunal de Defensa de la Competencia estimó, por el contrario, que no procedía la autorización. A su juicio, el contrato notificado por "Repsol Butano, S.A." infringía el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia al contener la cláusula de exclusividad y no podía "acogerse a la previsión de amparo legal establecida en el artículo 2 de la LDC dado que el artículo 47 de la Ley 34/1998 del sector de Hidrocarburos permite la firma de pactos de suministro en exclusiva entre operadores y comercializadores en el caso de que éstos sean agentes a comisión integrados en las redes de distribución de los primeros, pero no lo exige".

Añadía el Tribunal de Defensa de la Competencia que el contrato notificado no podía beneficiarse de la autorización singular prevista por el artículo 4 de la Ley de Defensa de la Competencia pues no cumplía los requisitos incluidos en el artículo 3 de ella. En concreto, estimaba que "la exclusividad que se establece en estos contratos no aporta ventajas significativas a los consumidores o usuarios", "resulta limitativa de la competencia" y permitía "a las empresas partícipes la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados".

La Sala de instancia desestimó la demanda por entender que la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia era conforme a Derecho. En lo que concierne a la alegada infracción del artículo 47 de la Ley 34/1998, del Sector de Hidrocarburos, y a la subsiguiente aplicación errónea del artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia -que, como la propia sentencia afirma, constituía el "[...] verdadero núcleo de la cuestión planteada"- el razonamiento de la Sala coincidía con el del órgano administrativo y se expresó en los siguientes términos:

"[La cuestión] radica en la interpretación que debe realizarse del art. 47 de la Ley 34/1998 sobre Hidrocarburos en relación con el art. 2 de la LDC, pues la primera norma, tanto en su Exposición de Motivos como a lo largo de su articulado, proclama el cambio normativo esencial que incorpora que, no es otro que, la liberalización del sector y la apertura de mercados, lo que conlleva realizar una interpretación favorable a la plena aplicación de la misma. Se indica de forma expresa en el citado art. 47 que el principio de partida es el de liberalización de la actividad de comercialización del gas licuado del petróleo y que se prohiben los pactos de suministro en exclusiva, con la excepción de los concertados entre los proveedores y sus agentes a comisión integrados en sus redes de distribución con la carga de realizar en ese caso el reparto domiciliario del suministro.

Como puede comprobarse la existencia de estos pactos no viene impuesta por la Ley, ya que ésta simplemente los permite, por lo que no puede razonablemente invocarse el art. 2 de la LDC que descansa en exenciones previstas de forma directa y exclusiva por la Ley y ese es el razonamiento principal que debe tenerse en cuenta y que la recurrente insistentemente rebate y pretende desconocer."

Dicho lo cual, la Sala sentenciadora confirmó la decisión administrativa en cuanto a la aplicabilidad del artículo 3 de la Ley de Defensa de la Competencia limitándose a afirmar sobre ello que "[...] El TDC explica, en el ejercicio de la competencia que tiene exclusivamente atribuida y de forma que entendemos razonable e incluso compartimos, la no concurrencia de estas exigencias; no apreciamos irracionalidad ni arbitrariedad en esta decisión; por lo que el canon de control jurisdiccional se cumple indudablemente de acuerdo, en este punto, con el planteamiento de la defensa del Estado, sin que tampoco en este extremo pueda dictarse una resolución favorable a la recurrente".

En el primer motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, se denuncia la supuesta incongruencia de la sentencia por no haber dado respuesta a las alegaciones de la demanda "sobre la eventual infracción por el acto administrativo de los artículos 43 de la LDC y 11 del Real Decreto 157/1992 ". Afirma "Repsol Butano, S.A." que adujo ante la Sala de instancia, como vicio formal de la resolución impugnada, el hecho de no haberse dado audiencia (ni a ella ni al instructor) en el curso del procedimiento administrativo una vez que el Tribunal decidió "cambiar la calificación estimada por el Servicio".

El motivo será rechazado pues aun cuando ciertamente no hubo respuesta explícita a la tercera de las siete alegaciones de la demanda -que la Sala había sintetizado en los "antecedentes de hecho"- lo cierto es que tal respuesta puede encontrarse implícita en el fundamento jurídico segundo de la sentencia cuando rechaza de modo categórico que pueda hablarse de indefensión para "Repsol Butano, S.A.". Por lo demás, aquella alegación no revestía carácter sustancial sino meramente complementario de los verdaderos motivos impugnatorios relevantes, como lo prueba la ulterior conducta procesal de "Repsol Butano, S.A." que en su escrito de conclusiones, al resumir aquéllos, no hizo referencia alguna al vicio formal mencionado.

Tampoco el segundo motivo de casación puede ser acogido. Se denuncia esta vez, también al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, la infracción de los "artículos 42.2 y 43 de la Ley 30/1992 LRJPAC y de la jurisprudencia aplicable". La recurrente insiste en que se debió aplicar el silencio administrativo positivo "común" -esto es, el derivado de los preceptos citados de la Ley 30/1992 - a los procedimientos incoados a raíz de las solicitudes de autorización singular que se formulen conforme al artículo 3 de la Ley 16/1989 .

Baste para desestimar el motivo advertir que su contenido nada tiene que ver con el eventual quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, vía procesal mediante la que se ha instrumentado. La Sala de instancia denegó de manera expresa y motivada en el fundamento jurídico cuarto de su sentencia que se pudiera entender concedida la exención (autorización singular) por la vía del silencio positivo, dados los términos de la Ley 16/1989 aplicable al caso. Cualquiera que sea el parecer de la recurrente sobre esta cuestión, lo que en ningún caso demuestra es que tal juicio haya incumplido las normas que rigen la formación de las sentencias.

El tercer motivo de casación, por el contrario, deberá ser acogido pues la Sala de instancia vulnera el artículo 3 de la Ley 16/1989 -cuya infracción se alega- al justificar la denegación de la autorización singular de los contratos para los que esta última fue solicitada. El error de la Sala de instancia, en el que coincide con el Tribunal de Defensa de la Competencia, deriva de no advertir en sus debidos términos que aquellos contratos de exclusividad gozaban, en principio, de una autorización ex lege . El argumento empleado para rechazar la cobertura legal de esta figura contractual es muy débil: afirman tanto el Tribunal de Defensa de la Competencia como la Sala que, si bien el artículo 47 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, autoriza los pactos de suministro en exclusiva concertados "entre los proveedores y sus agentes a comisión integrados en sus redes de distribución con la carga de realizar en ese caso el reparto domiciliario del suministro", tal autorización no sería suficiente a los efectos pretendidos en la solicitud de "Repsol Butano, S.A." pues "como puede comprobarse la existencia de estos pactos no viene impuesta por la Ley, ya que ésta simplemente los permite".

Precisamente porque la Ley específica del sector de hidrocarburos permitía este tipo de pactos de exclusiva (sujetos a la condición de atender el reparto domiciliario, como contrapartida), la función del órgano administrativo encargado de defender la competencia no podía traducirse -como así viene a ocurriren negar la premisa misma que la Ley 34/1988 ya había fijado al regular el mercado de la distribución de gases licuados del petróleo y al autorizar de modo expreso los contratos de exclusividad. En efecto, el artículo 47 de la Ley 34/1988 regulaba la comercialización al por menor de gases licuados del petróleo envasados autorizando de modo condicionado los pactos de suministro en exclusiva de dichos gases, pactos que podían celebrar entre sí los operadores y comercializadores que operasen como agentes a comisión integrados en sus redes de distribución. Añadía el precepto, tal como ya ha sido precisado, que "las redes de distribución con agentes en exclusiva deberán garantizar a los usuarios que lo soliciten el suministro domiciliario de gases licuados del petróleo envasados" (la redacción sería ulterior reformada por la Ley 12/2007, de 2 julio, no relevante a estos efectos).

Pues bien, si la Ley 34/1988 autorizaba de modo expreso y general, bajo la condición ya expuesta, este tipo de pactos de exclusiva, la Administración del Estado sujeta al cumplimiento de la Ley (en la que se integra el Tribunal de Defensa de la Competencia) no podía oponerse a la autorización singular de uno de ellos negando las mismas razones de principio que la propia Ley ya había valorado y considerado justificadas. Y la Sala de instancia no puede, por su parte, corroborar la conformidad a derecho de la decisión administrativa que así se pronuncia. No se ha discutido que los pactos objeto de la solicitud incorporaban el compromiso de respetar el deber de reparto domiciliario según los términos legales.

Otra cosa era el contenido específico de algunas cláusulas contractuales. Precisamente por ello la postura del Servicio de Defensa de la Competencia fue en este caso más respetuosa con el marco legal regulado, esto es, con la Ley 34/1988 que establecía las "reglas" de funcionamiento del mercado mismo, una vez liberalizado. Partiendo del presupuesto de que los contratos de exclusividad de GLP gozaban de la expresa aquiescencia legal de principio, el Servicio había propuesto que se modificaran determinadas cláusulas contractuales en los pactos presentados por "Repsol Butano, S.A." a fin de imponerles unas determinadas restricciones adicionales -que serían asumidas por aquella compañía- en cuanto a su duración y otros extremos, de modo que se atemperasen sus efectos anticompetitivos. Efectos anticompetitivos que nadie había negado pero que, repetimos, el Legislador había preferido mantener en la fase inicial de liberalización del mercado si los pactos en exclusiva que los provocaban venían condicionados a la carga de mantener la distribución domiciliaria en todo el territorio nacional a cualquier cliente que la solicitase.

Lleva, pues razón "Repsol Butano, S.A." cuando afirma que los contratos presentados a autorización se atenían en términos generales a lo previsto expresamente en la Ley 34/1998 y que en ella se habían admitido como compatibles. Era la propia Ley la que, simultáneamente, había impuesto la liberalización de la fase de comercialización de los gases licuados de petróleo envasados y permitido la existencia de pactos en exclusiva si con ellos se garantizaba el suministro domiciliario de los gases, condición onerosa que se imponía como contrapartida a las "ventajas anticompetitivas" de la exclusiva para sus signatarios, a quienes se obligaba al reparto domiciliario también en las zonas más alejadas o de menor densidad poblacional en las que pudiera resultar menos rentable de otro modo, habida cuenta de la fijación administrativa del precio máximo de dichos gases.

Si la Ley misma permitía expresamente a "Repsol Butano, S.A." establecer redes de distribución con agentes en exclusiva, sus contratos de esta naturaleza debían, en principio (a salvo la imposición de las condiciones que ya hemos reseñado) ser autorizados por el Tribunal de Defensa de la Competencia. La decisión contraria de este órgano administrativo, en los términos generales y de principio en que se formuló, no resultaba conforme a Derecho y no debió ser declarada como tal por el tribunal de instancia.

Casada la sentencia de instancia, esta Sala se enfrenta con el problema que supone la incidencia de la nueva Ley 15/2007 en el presente litigio. Y nuestra respuesta debe ser similar a la que ya expusimos en la sentencia de 20 de enero de 2010 al resolver el recurso de casación número 6926/2005 .

En efecto, la estimación del recurso de casación aboca, por la mismas razones, a la declaración de nulidad del acto impugnado. Era posible acceder a lo solicitado según los términos de la propuesta del Servicio de Defensa de la Competencia, poniendo fin de este modo al procedimiento de autorización singular incoado a instancias de "Repsol Butano, S.A.", procedimiento entonces regulado por la Ley 16/1989. Aquel género de autorizaciones podían venir condicionadas al cumplimiento de ciertos requisitos que se hubieran podido establecer por el propio Tribunal de Defensa de la Competencia en los términos sugeridos por el Servicio u otros análogos que el propio Tribunal hubiera considerado adecuados. Lo cual exigiría la retroacción de actuaciones para que dicho Tribunal fijara definitivamente el tenor de los términos condicionales de la autorización singular.

Situados, sin embargo, en el momento actual, la perspectiva autorizatoria a cargo de los órganos de defensa de la competencia ha variado sensiblemente. La nueva Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, ha suprimido el sistema de autorización previa que contemplaban los artículos 3 y 4 de la Ley 16/1989, ya derogada. Ello supone pasar del régimen de autorización singular de acuerdos prohibidos a un sistema de exención legal en línea con el modelo comunitario, de modo que la Comisión Nacional de Competencia no otorga ya autorizaciones singulares y son las propias empresas quienes han de autoevaluar la conformidad a derecho de sus acuerdos o conductas.

A tenor de lo establecido en las disposiciones transitorias primera de la Ley 15/2007 y tercera de su Reglamento de aplicación (aprobado por Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero ), respectivamente, las solicitudes de autorización presentadas al amparo de la Ley 16/1989 y aún no resueltas se declararon caducadas y las ya concedidas cuyo plazo no hubiere vencido a la entrada en vigor del nuevo Reglamento quedaron extinguidas.

Siendo cierto, pues, como también dijimos en la sentencia de 20 de enero de 2010, que la supresión del régimen general de autorizaciones previas no basta para negar la subsistencia del objeto litigioso cuando se trata de resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia aún sub iudice que obligaron a las empresas a cesar en las conductas que él mismo no autorizó, también lo es que nuestro pronunciamiento debe detenerse en la mera declaración de nulidad del acto impugnado. Y ello porque, en primer lugar, esta es la única pretensión plasmada en el suplico del escrito de interposición del recurso de casación. Y en segundo lugar, porque poco sentido tendría declarar en el día de hoy, con efecto retroactivo, la pertinencia de una autorización singular que, además de requerir determinadas actuaciones administrativas para concretar las condiciones imponibles, a las que nos hemos referido en los fundamentos jurídicos precedentes, en todo caso estaría ya caducada o extinguida ex lege .

Las consideraciones precedentes abocan tanto a la casación de la sentencia como a la mera declaración de nulidad del acto impugnado. Esta última es, repetimos, la pretensión deducida en el suplico del escrito de interposición del recurso la demanda y se satisface con el pronunciamiento anulatorio limitado a declarar que la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 21 de mayo de 2004 no fue conforme a Derecho.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, no procede hacer especial imposición de las costas causadas en la instancia, debiendo cada parte satisfacer las suyas en cuanto a las de este recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Ha lugar al recurso de casación número 5570/2007 interpuesto por "Repsol Butano, S.A." contra la sentencia dictada el 13 de julio de 2007 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional en el recurso número 330 de 2004, sentencia que casamos dejándola sin efecto.

Estimar el recurso contencioso-administrativo número 330/2004 interpuesto por "Repsol Butano, S.A." contra la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 21 de mayo de 2004, recaída en el expediente A-317/02, "Comercialización G.L.P.", resolución que anulamos.

No hacemos especial imposición de las costas causadas en la instancia, debiendo correr cada parte con las suyas en cuanto a las de este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.