SAN, 15 de Octubre de 2012
| Ponente | ANA ISABEL RESA GOMEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2012:4315 |
| Número de Recurso | 204/2010 |
SENTENCIA
Madrid, a quince de octubre de dos mil doce.
Visto el recurso contencioso administrativo nº 204/2010 que ante esta Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido CESPA GESTION DE RESIDUOS S.A. representada por el Procurador de los Tribunales D. Álvaro García de la Noceda contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 18 de enero de 2010 (expediente NUM001 ) "Gestión de Residuos Sanitarios" sobre conductas prohibidas por la Ley de Defensa de la Competencia. La Administración demandada ha estado representada y defendida por el Abogado del Estado. Han intervenido como codemandados D. Isidoro, Dª Matilde y la sociedad Andaluza de Tratamientos de la Higiene SA (ATHISA) representados por el Procurador de los Tribunales D. Gustavo Gómez Molero e Interlun Sl representado por el Procurador de los Tribunales D. Alberto Hidalgo Martínez. La cuantía del recurso es de 2,6 millones de euros.
El 18 de marzo de 2010 la representación procesal de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo contra el acto indicado en el encabezamiento de esta sentencia ante esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional. Se turnó a la Sección Sexta donde fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo. Presentada demanda el 7 de febrero de 2011 la parte solicitó se dicte sentencia estimando el recurso conforme a los pedimentos que literalmente constan en el suplico de la demanda.
Emplazado el Abogado del Estado para que contestara a la demanda, así lo hizo en escrito en el que con base a los hechos y fundamentos de derecho que consideró aplicables terminó suplicando la desestimación del presente recurso, petición que igualmente reiteraron los codemandados en su escrito de contestación.
Solicitado el recibimiento del pleito a prueba fue practicada la que propuesta se declaró pertinente con el resultado obrante en autos y tras evacuar las partes el trámite de conclusiones quedaron los autos conclusos y pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que tuvo lugar el día 9 de octubre de 2012.
El acto impugnado es la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 18 de enero de 2010 (expediente NUM001 ) "Gestión de Residuos Sanitarios" que declara que ha resultado acreditada una infracción del artículo 1.1 c) de la Ley 16/1989, de 17 de julio de Defensa de la Competencia, consistente en un acuerdo para repartirse los clientes públicos del mercado de gestión de residuos sanitarios de la que son responsables las empresas Consenur, SA; Cespa, Gestión de Residuos, SA; Interlun, SL y Sistemas Integrales Sanitarios. Dicha resolución acuerda imponer a la empresa aquí recurrente Cespa una multa de dos millones de euros y asimismo otra infracción del artículo 1 de la Ley 16/89 de 17 de julio de defensa de la Competencia consistente en un pacto de no competencia de la que es responsable CESPA para excluir del mercado a la empresa ATHISA, acordándose imponer a CESPA una multa de 600.000# y ordena la publicación de dicha resolución a costa de las sancionadas en el. BOE y en dos diarios de información general, entre aquellos de mayor difusión de ámbito nacional.
La resolución de la CNC considera que existe una infracción única consistente en una práctica continuada de reparto de mercado de gestión de residuos sanitarios que se ha llevado a cabo a través de distintas actuaciones: 1) acuerdos para concurrir a las licitaciones públicas en UTE( CONSENUR y CESPA en Cataluña, Valencia y Castilla-La Mancha y la de CONSENUR y SIS en Aragón) sin que haya quedado demostrado la necesidad objetiva de la misma, o la eficiencia de las mismas y su repercusión en beneficio del interés general, 2) la presentación de forma selectiva a las licitaciones públicas presentándose para no ganar como hacen CONSENUR y CESPA en Extremadura, y facilitando de ese modo la adjudicación a INTERLUN o absteniéndose de participar en determinados concursos. Todo ello coordinado en reuniones celebradas a distintas bandas entre las imputadas y mediante el intercambio de comunicaciones frecuentes que constan acreditadas en el expediente y que las imputadas no han negado que hayan tenido lugar.
Al objeto de fundamentar el recurso realiza las siguientes alegaciones:
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Nulidad de la resolución por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio en base a un consentimiento viciado de los responsables de la empresa y en la ocultación consciente de que la autorización para la práctica de la inspección domiciliaria había sido judicialmente denegada.
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- Nulidad de la resolución por violación del derecho al secreto de las comunicaciones basada en la copia masiva e indiscriminada de correspondencia electrónica ajena al ámbito objetivo de la inspección.
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- Nulidad de la resolución por cuanto declara la responsabilidad de CESPA en una infracción del artículo 1 LDC que se fundamenta en la exención legal de la participación de las UTES y en la indebida aplicación de la prueba de presunciones.
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- Anulación de la resolución en el particular de la cuantía de la sanción impuesta por ser desproporcionada e incumplir el principio de legalidad de las sanciones administrativas.
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- Anulación de la resolución en cuanto declara la responsabilidad de CESPA en una infracción del Art. 1 LDC consistente en la cláusula de no competencia contenida en un instrumento de venta de empresa al tratarse de una cláusula accesoria dirigida a preservar el valor patrimonial de lo adquirido y carente de objeto a efectos anticompetitivos.
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- No concurrencia del elemento de culpabilidad con anulación de la sanción impuesta o su reducción por ser desproporcionada.
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- Improcedencia de la medida de publicación de la resolución en el BOE y en dos diarios de información general.
Varias de las cuestiones planteadas en este recurso ya han sido resueltas por esta sección en sentencia de 2 de marzo de 2011 en el recurso 1/2010, en la que se impugnó por CONSENUR, que es otra de las entidades sancionadas, la misma resolución por el procedimiento previsto en los artículos 114 y siguientes de la Ley 29/98 de la Jurisdicción contencioso- administrativa. Dicha sentencia desestimó el recurso interpuesto. Asimismo la sentencia de 9 de julio de 2012 del Tribunal Supremo ha desestimado el recurso de casación interpuesto contra la misma. De las mismas resulta que:
-No se ha infringido el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio que garantiza el artículo
18.2 de la CE por las siguientes razones 1) no ha habido desproporción en la búsqueda y en la obtención de información durante el registro ya que no se siguieron criterios indiscriminados dado el ámbito limitado en que se concretó el registro consistente en el rastreo y copia de archivos de únicamente tres ordenadores 2) no se ha puesto de manifiesto que la Administración se apartase de la autorización judicial o de la orden de inspección, y 3) se ha indicado que concreto documento copiado durante el registro fuera ajeno al ámbito de la investigación.
-No se ha vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones regulado en el artículo
18.3 CE porque la interceptación de las mismas se produjo mediante autorización judicial y no se ha acreditado ningún exceso sobre la misma, ni sobre los márgenes que imponía la orden de Inspección.
En el presente caso debe añadirse ante las específicas alegaciones que realiza la actora que la inspección realizada se desarrolló conforme al artículo 40 LDC, manifestando su conformidad a la misma el Sr. Navarro Reverter, Director de la Asesoría Jurídica, quien dado su cargo debía conocer la normativa jurídica para la Inspección por la CNC y dado que alega ocultación y vicio del consentimiento, bien pudo hacer constar en el Acta de visita lo que al efecto hubiese estimado pertinente y no lo hizo, por lo que ante la falta de acreditación de tales causas de nulidad, dicha pretensión no puede prosperar. Es más, lo que para la actora constituye una vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio en base a un vicio del consentimiento y por ello un motivo para anular la resolución impugnada, es utilizada posteriormente por dicha parte en un sentido contrario, como medio para atenuar la cuantía de la sanción impuesta, manifestando que el consentimiento que la empresa dio para que la inspección procediese, fue un acto de colaboración que debe ser apreciada como atenuante en la graduación de la sanción. Es decir se pretende por una parte calificar de nula una actuación de la inspección para acto seguido aprovechar la consecuencia de la misma en apoyo de su pretensión, pues obviamente o hubo o no hubo consentimiento libre y si no lo hubo como la actora mantiene, no se acierta a entender donde radica su colaboración. Ante esta postura totalmente contradictoria y ante la falta de prueba del vicio de consentimiento denunciado procede desestimar el referido motivo.
No puede apreciarse violación del secreto de las comunicaciones basado en el hecho de una búsqueda indiscriminada de correspondencia y documentación electrónica, cuando se utilizaron palabras clave para proceder a una búsqueda selectiva, tampoco se ha acreditado que la excesiva amplitud de los criterios de búsqueda utilizados haya dado lugar a la obtención de documentos no relacionados con el objeto de la inspección y lo que es más importante, que los resultados obtenidos hayan sido utilizados en su perjuicio en el presente caso.
No se ha vulnerado la presunción de inocencia que garantiza el artículo 24.2 de la CE ya que los documentos en que se...
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ATS, 10 de Octubre de 2013
...de 15 de octubre de 2012, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (sección 6ª), dictada en el recurso número 204/2010 , sobre sanción en materia de SEGUNDO .- Por providencia de 16 de julio de 2013 se acordó oír por diez días a la parte recurrente para sobre la ......