STS, 5 de Julio de 2010

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se ha seguido el recurso contencioso administrativo número 531/2002, deducido por la parte ahora recurrida contra el Acuerdo de la Subcomisión de Urbanismo de Barcelona, de 30 de octubre de 2001, que aprobó definitivamente la modificación puntual del plan general metropolitano para la protección del patrimonio arquitectónico de Barcelona.

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó Sentencia, con fecha 23 de enero de 2006, cuyo fallo es el siguiente:

>.

Contra dicha Sentencia se prepara, primero ante la Sala "a quo", y se interpone, después ante esta Sala, recurso de casación, por la representación del Ayuntamiento recurrente, invocando cinco motivos al amparo de los apartados c) y d) del artículo 88.1 de la LJCA .

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 29 de junio de 2010, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

La sentencia impugnada estima en parte el recurso contencioso administrativo, en los términos que hemos transcrito en el antecedente segundo, interpuesto contra el Acuerdo de la Subcomisión de Urbanismo de Barcelona, de 30 de octubre de 2001, que aprobó definitivamente la modificación puntual del plan general metropolitano para la protección del patrimonio arquitectónico de Barcelona.

Ni que decir tiene que el recurso de casación, interpuesto por el Ayuntamiento de Barcelona, cuestiona únicamente lo razonado en la sentencia sobre la exigencia del estudio económico financiero que ha de acompañar al Plan General aprobado, pues éste es el motivo impugnatorio por el que la Sala de instancia estima el recurso contencioso administrativo y anula el plan recurrido. Sin que se formule, por tanto, ningún reproche al resto del contenido de la sentencia cuando aborda el ejercicio del "ius variandi" en la planificación urbanística.

Explica la sentencia recurrida, en el fundamento de derecho tercero en el que se aborda el examen de la falta de estudio económico financiero, que (STS. 16-5-94 ), permitiendo como perfectamente adecuada una mera referencia a los medios económicos y financieros y a los plazos en que deban desarrollarse las actuaciones previstas, pero lo que nunca se ha autorizado es su ausencia total que debe llevar en el caso a estimar el recurso interpuesto exclusivamente en ese punto>>.

El recurso de casación se estructura sobre cinco motivos. Los tres primeros, invocados por el cauce procesal que diseña el apartado c) del artículo 88.1 de la LJCA, denuncian dos tipos de incongruencia, falta de motivación de la sentencia y un error en la cita de los artículos del Reglamento de Planeamiento con infracción de los artículos 24.1 y 120 de la CE. Y los dos restantes, al amparo del artículo

88.1.d) de la LJCA, reprochan a la sentencia la infracción de la jurisprudencia y del artículo 42 del Reglamento de Planeamiento .

Merecen examen preferente los motivos alegados por el cauce del artículo 88.1.c) de la LJCA, a tenor de las consecuencias que comportaría su estimación ex artículo 95.2.c) y d) de la misma Ley Jurisdiccional .

En los motivos primero y segundo se aducen dos tipos de incongruencia, incongruencia positiva (en el primero), e incongruencia omisiva parcial (en el segundo). Además en el motivo segundo también de invoca otro quebrantamiento de forma por infracción de las normas reguladoras de la sentencia: su falta de motivación. Se citan como infringidos los artículos 33.1 y 67.1 de la LJCA, 218.1 de la LEC, y 120.3 de la CE .

El vicio relativo a la falta de congruencia de la sentencia no concurre en el caso examinado, ni en la vertiente de incongruencia positiva o por exceso, ni en la omisiva parcial, como seguidamente exponemos.

Interesa encuadrar las contravenciones de las normas reguladoras de la sentencia invocadas, recordando que, según venimos declarando desde nuestra sentencia de 12 de marzo de 2009 (recurso de casación nº 10740/2004 ), en la tradicional distinción entre los tipos de incongruencia diferenciamos entre las siguientes clases: la incongruencia omisiva o por defecto, incongruencia positiva o por exceso, e incongruencia mixta o por desviación. Es incongruente la sentencia cuando no se pronuncia, citra petita partium (menos de lo pedido por las partes), sobre alguna de las pretensiones y cuestiones esgrimidas en la demanda --estamos ante una "incongruencia omisiva o por defecto" también denominada incongruencia ex silentio --. Igualmente se puede incurrir en incongruencia cuando se resuelve sobre pretensiones que no se han ejercitado las partes como sucede en la incongruencia ultra petita partium (más allá de las peticiones de las partes) --es la denominada "incongruencia positiva o por exceso"--. Y, en fin, es también incongruente la sentencia cuando resuelve extra petita partium (fuera de las peticiones de las partes) sobre cuestiones diferentes a las planteadas es el caso de la "incongruencia mixta o por desviación".

Pues bien, la incongruencia positiva o por exceso no concurre porque no podemos entender, como postula la Administración local recurrente, que la pretensión ejercitada en la demanda se limitaba a la anulación del cambio de calificación, es decir, de una concreta determinación del plan o, subsidiariamente, se concediera una indemnización, porque lo cierto es que la " ratio decidendi " de la sentencia que conduce a anular en plan impugnado es la falta de Estudio Económico Financiero que ya se invocaba como motivo impugnatorio en el fundamento tercero de la demanda, concretamente en la página 6. Acorde con esta previsión ha de ser interpretado el tenor literal del suplico, que si bien no constituye un modelo de precisión y claridad al respecto y sin duda podría haberse formulado con mayor rigor, sin embargo no podemos considerar el indicado suplico como contradictorio con el contenido de los fundamentos de derecho, por lo que debemos concluir que en el mismo sí se comprende la nulidad del plan por la ausencia del mentado Estudio y, por tanto, la sentencia no es incongruente en la medida que declara la nulidad de la modificación del planeamiento general recurrido.

La solución contraria que se postula en casación, al socaire de la incongruencia por exceso, supondría una restricción injustificada de las normas que regulan las sentencias, pues de las diferentes interpretaciones posibles del contenido del suplico de la demanda ha de apostarse por aquella que resulta acorde, que se encuentra en armonía, con lo expuesto en los fundamentos que le preceden, que es la opción seguida por la Sala de instancia, que no podernos juzgar, como aduce la Administración recurrente, como infractora de la congruencia de la sentencia.

Tampoco concurre la incongruencia omisiva parcial y la falta de motivación, esgrimidas en el segundo motivo, porque el planteamiento de este motivo parte de una cierta confusión entre lo que constituyen motivos de impugnación, o de oposición, y las argumentaciones sobre las que se sustentan los mismos.

Con carácter general, conviene arrancar de la diferenciación que venimos haciendo, por todas Sentencia de 6 de febrero de 2009 (recurso de casación nº 5112/2004 ) La congruencia es una exigencia procesal de la sentencia, en virtud de la cual se precisa la concurrencia de una elemental simetría entre las pretensiones y motivos esgrimidos por las partes en el proceso y el contenido de la sentencia. De manera que las pretensiones se fundamenten a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que estas cuestiones o motivos de invalidez alegados precisan, a su vez, de una inevitable argumentación jurídica. Por tanto, distinguimos, a tenor de la diferente intensidad de esta exigencia, entre pretensiones y cuestiones, también argumentos, para que la Sala se pronuncie no solo sobre las primeras, las pretensiones, sino que también requiere que lo haga sobre la base de los motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. Salvedad hecha de los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico del razonamiento esgrimido por las partes que el Tribunal no ha de seguir forzosamente de modo mimético. Pero es que, además, en este caso, como hemos señalado, se han abordado todas las cuestiones sobre las que la parte recurrente fundamentaba las pretensiones, de nulidad e indemnizatoria, ejercitadas .>>

Pues bien, en el caso examinado la sentencia examina, según veremos, los motivos de impugnación y de oposición aunque no entre en el detalle de los argumentos, a los que la recurrente pretende extender las exigencias derivadas de la congruencia y de la motivación de la sentencia.

Ciertamente si nos centramos en lo acaecido en el recurso contencioso administrativo nos encontramos que en el escrito de demanda se adujo la falta de Estudio Económico Financiero. Acorde con tal motivo, la Entidad local recurrida formuló, como medio de oposición, no que dicho estudio se había realizado ya al aprobarse los planes especiales de protección del patrimonio arquitectónico de los diferentes distritos, concretamente el examinado corresponde al de Sant Martí, como ahora señala, sino que " ni la modificación del PGM recurrida, ni tampoco los planes especiales de protección del patrimonio son instrumentos de ordenación que impliquen una transformación de la realidad urbanística o la ejecución de una obra urbanizadora. En el caso de los planes urbanísticos es imposible definir a priori unos importes de gastos, ya que primeramente habrá de determinar si existe o no restricciones de aprovechamiento (...)", según señala el apartado cuarto del escrito de contestación a la demanda (páginas 8 y 9). Si bien debemos dejar constancia que la prueba del Ayuntamiento efectivamente versó, en concretro la documental nº III, sobre el Estudio realizado con motivo del plan especial que se aportó en el periodo probatorio.

Ahora bien, planteada así la cuestión lo expuesto en el fundamento tercero de la sentencia ni adolece de falta de congruencia ni de motivación. Se diferencia entre el plan general y el plan especial, siendo consciente que el caso que resuelve es la impugnación de una modificación del plan general, y explicando las diferencias entre uno y otro según la jurisprudencia de esta Sala, que ha modulado la intensidad, pero manteniendo tal exigencia.

Por lo demás, y para concluir los motivos que denuncian quebrantamientos de forma alegados por el cauce del apartado c) del artículo 88.1 de la LJCA, debemos adelantar que el motivo tercero tampoco puede prosperar.

Se sostiene, en el desarrollo de este motivo, que se han vulnerado los artículos 24.1 y 120 de la CE porque la sentencia cita y aplica diversos artículos del Reglamento de Planeamiento que se refieren a los Planes Especiales de Reforma Interior, y no a los Planes Generales como es el caso del plan impugnado en el recurso contencioso administrativo.

En la formulación de este motivo, como en el desarrollo del mismo, se aprecia una falta de correspondencia entre la infracción invocada --error de la sentencia-- y el cauce procesal seguido al efecto --artículo 88.1.c) de la LJCA -. Así es, la lectura del motivo revela que no se atribuye a la sentencia un vicio de sus normas reguladoras, ni por supuesto de las normas que rigen los actos y garantías procesales, sino que lo que se cuestiona es el propio razonamiento que lleva a la sentencia a estimar el recurso. Dicho de otro modo, el reproche que se hace a la sentencia es un vicio en el modo de resolver la contienda suscitada en el proceso, y para ello se alude a un error en la cita de los preceptos del Reglamento de Planeamiento que supone un error al juzgar.

Téngase en cuenta que el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción es el cauce idóneo para denunciar los errores "in iudicando" de que pueda adolecer la resolución recurrida, es decir, aquellos en que incurre la sentencia al decidir; mientras que el motivo del 88.1 .c) de la misma Ley resulta adecuado para hacer valer el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, es decir, para denunciar errores "in procedendo" en que haya podido incurrir el órgano jurisdiccional "a quo" desde la iniciación del proceso hasta su finalización por auto o sentencia, sobre todo cuando en la formación de éstos se desatienden normas esenciales establecidas al efecto (motivación, congruencia o precisión).

Pero es que, además, aunque pasáramos por alto la indicada falta de correspondencia, lo cierto es que la cita, en el fundamento tercero de la sentencia, de los artículos 83 y 85 del Reglamento de Planeamiento no constituye un error en los términos que expresa el motivo invocado. Así es, la sentencia cita conjuntamente los artículos 35 del Decreto Legislativo 1/1990 y 83 a 85 del Reglamento citado no por considerar que los mismos, por error, se refieren al plan general y desconociendo que regulan los planes especiales de reforma interior. No. Lo que hace la sentencia es una invocación normativa genérica que va seguida de una distinción, acorde con la jurisprudencia de esta Sala, sobre la diferente función que cumple la exigencia del Estudio Económico Financiero en los planes generales y en los especiales, pues señala que dicho estudio es " un elemento común entre el plan general y el plan especial, ha de existir entre ambos casos, pese a la diferencia esencial existente entre ellos, habida cuenta que en el primer supuesto, plan general, bastará acreditar desde una perspectiva amplia y general las posibilidades económico financieras del territorio y de la población que garanticen (...) mientras que el segundo, plan especial, resulta necesario un mayor y mejor detalle de los medios (...)".

Los motivos cuarto y quinto, que denuncian la infracción de jurisprudencia y del artículo 42 del Reglamento de Planeamiento, tampoco pueden ser estimados, y ello porque cuanto expone la sentencia, al respecto del Estudio Económico Financiero, se ajusta a la jurisprudencia de esta Sala Tercera.

Interesa destacar, antes de nada, que la modificación del Plan General Metropolitano para la protección del patrimonio arquitectónico de Barcelona, impugnada en la instancia, se produce tras la aprobación de diez planes especiales de protección del patrimonio arquitectónico histórico, uno por cada distrito municipal afectado, para alterar la calificación urbanística, es de suponer que los planes especiales no habían abordado dicho cambio, de determinadas fincas. Pues bien, concretamente la relativa al recurrente en la instancia pasa de estar calificada parcialmente como verde privado y en parte con clave 18, a ser calificada en su totalidad como verde público con clave 6. La incidencia y las eventuales consecuencias del cambio realizado impiden que se pueda prescindir del Estudio Económico Financiero en los términos que plantea el Ayuntamiento recurrente, la modificación realizada no resulta ajena a la previsión de las fuentes de financiación que los cambios realizados pueden comportar. En este sentido, no podemos prescindir de la garantía formal y material que supone la constatación de los correspondientes medios de financiación, aunque la traducción económica de las modificaciones realizadas sea escasa, como señalaba el Ayuntamiento en su escrito de contestación a la demanda.

Recientemente hemos declarado al respecto, con carácter general en relación con los diferentes planes de urbanismo, en Sentencia de 17 de diciembre de 2009 (recurso de casación nº 4370/2006 ) que Cuando esta Sala ha afirmado que la importancia del llamado "Estudio Económico Financiero" ha sido devaluada por la jurisprudencia (v.g. sentencias de 11 de Marzo de 1999, 31 de Mayo de 2001 y 13 de Noviembre de 2003, por todas) lo ha dicho en el sentido de que para su validez no es necesario que consten en él las cantidades precisas y concretas cuya inversión sea necesaria para la realización de las previsiones del Plan, (detalle que es propio de los concretos proyectos en que aquéllas se plasmen); sino que lo que se quiere decir es que, a fin de que los Planes no nazcan en el puro vacío, la vocación de realización y de real materialización que estos tienen debe venir apoyada en previsiones generales y en la constatación de que existen fuentes de financiación con que poderse llevar el Plan a la realidad.

Desde este punto de vista, no ha existido ninguna jurisprudencia que haya devaluado la importancia del Estudio Económico Financiero, entre otras cosas porque el ordenamiento jurídico urbanístico no lo permite. En efecto, la exigencia de Estudio Económico Financiero es general en las leyes urbanísticas, que lo imponen en los Planes más importantes y en los más modestos. Así, el artículo 12.4 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico 2159/78, de 23 de Junio, exige que la documentación de los Planes Directores Territoriales contenga unas bases de carácter técnico y económico, que forman los Programas de Actuación; el artículo 37.5 exige el Estudio Económico Financiero entre la documentación de los Planes Generales; el artículo 57.6 lo impone para los Planes Parciales; el artículo 77-2 -g) lo requiere para los Planes Especiales; el artículo 74.1 .f) lo establece para los Programas de Actuación Urbanística; únicamente los artículos 95 a 97 del citado Reglamento guardan silencio sobre esta exigencia para las Normas Subsidiarias, que ha sido llenado en sentido positivo por nuestra jurisprudencia (STS de 21 de Enero de 1992, 31 de Mayo de 2001 y 30 de Octubre de 2009 ).

Con esta batería de previsiones del ordenamiento urbanístico, no es extraño que la jurisprudencia haya requerido, entre la documentación de los Planes, la necesaria previsión del capital exigido por las realizaciones en él previstas y la de sus fuentes de financiación, y que haya concluido que su ausencia vicia el Plan, al convertirlo en mera figura decorativa, fuente de inseguridad jurídica y de desprestigio normativo>>.

Y, en particular, respecto de los planes generales, hemos declarado en Sentencia de 17 de julio de 1991 sentencia de este Tribunal de 17 de diciembre de 1966 y otras posteriores (cuales son las que se citan en la de 9 de marzo de 1974, durante la vigencia de la Ley del Suelo de 1956 y han reiterado otras muchas posteriores a la Ley actualmente vigente, -Sentencia de 27 de noviembre de 1982 y las que más adelante se aluden, en cuanto implícita o expresamente reconocen la necesidad de este requisito esencial-). (...) A ello no se opone la doctrina jurisprudencial que invocan en sus alegaciones las partes apelantes puesto que, si bien es cierto que esta Sala viene adoptando una considerable flexibilidad interpretativa en cuanto a los instrumentos del planeamiento y, más concretamente, respecto del contenido del Estudio económico y financiero de los Planes Generales Municipales y sus ulteriores modificaciones, bastando en principio con acreditar desde una perspectiva amplia y general las posibilidades económico-financieras del territorio y de la población mediante un macroestudio u otra fórmula similar, sin ser por tanto imprescindible la precisión económica y financiera que es más propia de un plan parcial o particular -sentencias que se citan en las alegaciones del Ayuntamiento de Valencia, especialmente las de 28 de marzo de 1983 y 21 de septiembre de 1985, a más de otras muchas de esta Sala-, no es menos cierto que dicha jurisprudencia no avala la absoluta carencia del Estudio de que se trata, lo que sería contrario a la legalidad cuando, como sucede en el presente caso, la Modificación del Plan en el Sector a que se refiere es de gran importancia, tanto desde el punto de vista urbanístico como del costo económico y financiación de su ejecución. [...]>>

En definitiva, la modificación del planeamiento general es un supuesto, con carácter general, sujeto en su tramitación a Estudio Económico Financiero, pues su ausencia contraviene, en principio, el citado artículo 42 de Planeamiento y la jurisprudencia dictada en su aplicación. Y, en particular, la modificación de calificación realizada por la modificación impugnada, alterando la calificación de los terrenos de zona verde privada a verde pública, no es de aquellas en las que con claridad podemos considerar como superfluas, por innecesarias, las previsiones económicas y financieras propias del Estudio Económico Financiero.

Por lo demás, el Estudio Económico Financiero aportado como prueba no puede suplir la ausencia del previsto en la tramitación del Plan General, porque no sólo tiene un diferente contenido sino porque el apartado de dotación económica es excesivamente genérico.

Por otro lado, la jurisprudencia que se invoca en casación, mediante la cita y transcripción literal y parcial de varias sentencias de esta Sala, no es sino una aplicación concreta de cuanto venimos señalando, atendidas las circunstancias de cada caso concreto examinado.

En este sentido, debemos señalar que la infracción de jurisprudencia requiere siempre una cierta operación de contraste de la que se prescinde en este caso. Así es, se trata de poner de relieve la vulneración en que incurre la sentencia impugnada mediante la comparación entre lo que razonó y acordó en este caso y lo que se extrae de la jurisprudencia invocada en otros casos similares. Necesidad de cotejo o comparación entre el caso examinado y los que se traen a colación que se intensifica cuando se trata de materias eminentemente casuísticas, respecto de las cuales forzosamente pierde fuerza este motivo de infracción de jurisprudencia, pues se trata, en estos casos, de interpretar y aplicar el derecho de modo apegado al caso concreto y a las diferentes circunstancias concurrentes, cuya apreciación puede variar en atención a los elementos esenciales, relevantes, o incluso a la diferente intensidad de su presencia.

No está de más terminar haciendo mención al carácter de tal exigencia, que tiene un carácter transversal pues abarca a los distintos planes de urbanismo, modulándose su intensidad en función del tipo de plan y de la trascendencia económica de lo planificado. Su regulación, en lo que hace al caso y a las denunciadas infracciones en casación, se hace en los artículos 42 del Reglamento de Planeamiento (Planes Generales), 63 (Planes Parciales), 74.1.j) (Proyectos de Urbanización), 77.1 .g) (Planes Especiales en general) y 83.4 (Planes Especiales de Reforma Interior).

Por tanto, procede la desestimación de los motivos invocados, por lo que no ha lugar al recurso de casación.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del recurso de casación (artículo 139.2 de la LRJCA ).

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.