STS 124/2010, 18 de Febrero de 2010
| Ponente | ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO |
| ECLI | ES:TS:2010:912 |
| Número de Recurso | 10418/2009 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 124/2010 |
| Fecha de Resolución | 18 de Febrero de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil diez.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Primera, de fecha doce de febrero de dos mil nueve. Han intervenido como recurrentes, el Ministerio Fiscal y el acusado Pedro Enrique, representado por el procurador Sr. Carrasco Gómez. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Badajoz, instruyó sumario 2-08, por delito de homicidio en grado de tentativa, contra Pedro Enrique, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Badajoz, cuya Sección Segunda dictó sentencia en fecha doce de febrero de dos mil nueve con los siguientes hechos probados: Probado y así se declara que: En la madrugada del 11 al 12 de enero de 2008 el procesado Pedro Enrique, mayor de edad, con diversos antecedentes no computables a efectos de reincidencia, se dirigió acompañado de otras dos personas menores de edad, al domicilio sito en el nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 de Badajoz, tratando de dar alcance a Arcadio, a quien venía hostigando por desavenencias surgidas entre ambos y con quien acabada de mantener un incidente de abierta hostilidad hacía el mismo en una casa abandonada y ubicada en la C/ Azor, paralela ésta a la anteriormente mencionada. Una vez a la puerta de dicha vivienda el procesado increpó a Arcadio para que saliera a la calle, no haciéndolo éste ante la actitud obstativa en tal sentido manifestada por su propia madre, quien siendo moradora del inmueble se hallaba a la sazón en su interior. En su lugar, en cambio, salió Eduardo, quien hasta el momento había acompañado a Arcadio, y que se vio condicionado a abandonar el edifico referido dado lo intempestivo de la hora, el clima de tensión existente entre los allí congregados y la actitud de desazón de la madre de Arcadio . Fue entonces cuando el procesado se acercó a Eduardo y comenzó a agredirle, golpeándole repetidamente y llegando a utilizar un instrumento contundente de cierta masa y consistencia (probablemente un cenicero de mármol) con el que le asestó un golpe a la altura de la cabeza que le ocasionó un traumatismo cráneo-encefálico severo con fractura del macizo craneofacial y hemorragia intracraneal, lesión ésta que implicó la emergencia de un riesgo vital directo e inmediato, por destrucción de centros vitales encefálicos, que hubiera desembocado en el fallecimiento de Eduardo de no haber recibido tratamiento médico-quirúrgico. Las consecuencias resultantes de todo ello han consistido en que Eduardo sufre parálisis de la mitad izquierda del cuerpo, presumiblemente irreversible, ptosis de párpado derecho e incontinencia de esfínteres, habiéndosele practicado una traqueotomía que le impide la comunicación verbal, sin que hasta el momento haya sido posible valorar la existencia de otros síndromes motores, déficit intelectual o síndromes psiquiátricos, persistiendo aún cierto riesgo debido al encajamiento prolongado y a las complicaciones infecciosas de tipo respiratorio que pueden sobrevenir en relación con su estado.
El procesado Pedro Enrique padece un trastorno de la personalidad de tipo límite, concomitante con una dependencia fisiológica a sustancias psicoactivas. Dicho trastorno no conlleva afectación alguna de los elementos psicobiológicos que conforman la imputabilidad, hallándose ésta inalterada. El proceso de drogodependencia, podría implicar una merma de los niveles volitivos.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Pedro Enrique, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en quien concurre la circunstancia eximente incompleta de toxicomanía de larga evolución, como autor criminalmente responsable de un delito intentado de homicidio ya definido, a la pena de 7 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo guante el tiempo de la condena, y a que indemnice a Eduardo en la cantidad de 300.000 euros, que se incrementará con el interés previsto en el art. 576 de la LEC y con imposición de costas al procesado.
Para el cumplimiento de la pena privativa del libertad impuesta, le será de abono los días que ha estado privado de libertad por esta causa si no le han sido computados en otra.
Se aprueba por sus propios fundamentos el auto de insolvencia que el juzgado instructor dictó y que consta en el ramo separado correspondiente.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal y por Pedro Enrique, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Por la Audiencia Provincial Sección 2ª, se dicto en fecha 3 de marzo de 2009, auto aclaratorio de sentencia, cuya parte dispositiva establece: "Que procede aclarar la sentencia en cuanto al fallo respecto en el siguiente sentido de subsanar el error de trascripción referente a la pena debiendo decir en su parte dispositiva lo siguiente: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al procesado D. Pedro Enrique a la pena de 6 años y 6 meses de prisión, manteniéndose íntegramente el resto de la resolución."
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- El Ministerio Fiscal basa su recurso de casación en el siguiente motivo: UNICO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción de Ley, al haberse aplicado indebidamente el art. 70.1.2º del CP .
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- La representación del recurrente Pedro Enrique basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Se funda en el art. 5.4 LOPJ por infracción de precepto constitucional, habida cuenta que la sentencia infringe el art. 24.2 de la CE en su vertiente de presunción de inocencia. SEGUNDO .- Al amparo de lo preceptuado en el art. 849.1 y 2 de la LECrim, por aplicación indebida de precepto penal y vulneración del principio de legalidad e infracción de lo dispuesto en el art. 851.1 del mismo texto legal vulnera lo establecido en el art. 70.1 y 2 del CP al establecer que la pena superior en grado.
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- Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 11 de febrero de 2010.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz dictó sentencia, el 12 de
febrero de 2009, en la que condenó a Pedro Enrique como autor responsable de un delito de homicidio intentado, con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de toxicomanía de larga evolución, a la pena de 6 años y 6 meses de prisión, y a que indemnizara a la víctima en la cantidad de 300.000 euros.
Los hechos objeto de la condena, descritos de forma sucinta, se resumen en que, en la madrugada del día 12 de enero de 2008, el acusado Pedro Enrique, ahora recurrente, se dirigió al domicilio situado en la DIRECCION000 nº NUM000 de Badajoz con el fin de alcanzar a Arcadio, con quien acababa de tener un incidente en una casa abandonada ubicada en una calle próxima. Al llegar a la puerta de la vivienda de Arcadio le increpó para que bajara a la calle. Arcadio no accedió a abandonar la casa al impedírselo su madre. Sí bajó, en cambio, su amigo Eduardo, que le acompañaba en el interior de la vivienda, y quien, ante lo intempestivo de la hora y el clima de tensión que se estaba generando, decidió marcharse para su domicilio. Cuando Eduardo salió a la vía pública, el acusado comenzó a agredirle, golpeándole repetidamente con un instrumento contundente de cierta masa y consistencia (probablemente un cenicero de mármol), con el que le ocasionó un golpe a la altura de la cabeza que le produjo un traumatismo cráneo-encefálico severo, con fractura del macizo craneo-facial y hemorragia intracraneal. Esta lesión implicó un riesgo directo e inmediato de pérdida de su vida, de modo que fue preciso aplicarle un tratamiento médico-quirúrgico urgente con el fin de evitar el fallecimiento.
Como consecuencia de la agresión, le han quedado a la víctima numerosas secuelas. Entre ellas: parálisis de la mitad izquierda del cuerpo, incontinencia de esfínteres y dificultades para la comunicación verbal por la traqueotomía que se le tuvo que practicar. Está pendiente de que se valoren otros síndromes motores y psiquiátricos.
Al acusado se le apreció un trastorno de personalidad de tipo límite y dependencia fisiológica a sustancias psicoactivas.
Han recurrido la defensa del acusado y el Ministerio Fiscal. El primero formuló dos motivos por infracción de ley, y el segundo uno sólo por infracción legal al considerar que ha sido erróneamente impuesta la pena.
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Recurso de Pedro Enrique
En el primer motivo, formalizado por la vía de la infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en los arts. 5.4 de la LOPJ y 24.2 de la Constitución, denuncia el recurrente la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. A tal efecto, argumenta que no concurre el dolo homicida porque la acción iba dirigida contra Arcadio, frente al cual - afirma- sí concurriría el " animus necandi ", pero no puede decirse lo mismo en lo que se refiere a la víctima real, Eduardo, pues con respecto a éste en concreto no tenía dolo homicida, ya que no quería agredirlo, si bien acabó golpeándolo señala- de forma absurda y accidental a la salida del edificio debido al estado límite en que se hallaba el acusado.
La lectura del motivo muestra de forma clara que el recurrente no se refiere realmente a una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues admite que perpetró la agresión y que además lo hizo con ánimo de matar, toda vez que especifica que sí se daría el elemento subjetivo del " animus necandi " en el caso de que los golpes se los hubiera propinado a quien quería, esto es, a Eduardo .
Es patente por tanto que reconoce haber ejecutado los actos agresivos y haberlos llevado a cabo además con dolo homicida, si bien dirigiéndolos erróneamente contra quien no era el enemigo a quien pretendía agredir sino a otro a quien habría confundido con él por haber salido de la misma casa y hallarse el acusado en una situación límite. Con lo cual la cuestión suscitada más que de naturaleza fáctica relacionada con el derecho a la presunción de inocencia, es de carácter jurídico, centrándose en la relevancia que puede tener un error in personam cuando se ejecuta una acción homicida en la que se acaba malhiriendo a un sujeto diferente de aquel a quien se pretende matar, debido a una confusión en la identificación de la víctima.
Estos errores in personam, que son una modalidad de los errores in objiecto, carecen de relevancia a efectos punitivos cuando la víctima no tiene una condición que la cualifica especialmente como sujeto pasivo del delito en el tipo penal. Y esta cualificación no se da en el caso que nos ocupa, pues el agredido no goza de ninguna condición especial que justifique un incremento de tutela de la norma punitiva, sino que se está ante un sujeto pasivo común, circunstancia que convierte en penalmente indiferente que la agresión fuera dirigida contra la víctima real o contra otra distinta no cualificada como era la que buscaba la conducta homicida del acusado.
Se cumplimenta, pues, de todas formas el tipo penal al darse todos sus elementos y no opera desde luego el art. 14 del texto punitivo, dado que no ha concurrido un error que recaiga sobre hechos relevantes constitutivos de la infracción penal. En este caso resulta indiferente la identidad concreta de la víctima, al ser suficiente para la subsunción de la conducta en la norma que se agreda con ánimo homicida a una persona.
A este respecto, la jurisprudencia tiene establecido que el error en la persona es meramente accidental, salvo que, excepcionalmente, la agresión contra el sujeto pasivo convirtiera el hecho en un delito diferente (SSTS 3-6-1988 y 599/1998, de 5-5 ).
Así las cosas, ha de convenirse con el Ministerio Fiscal que concurren todos los elementos del delito intentado de homicidio, al haber pretendido el acusado causar la muerte de una persona con ánimo homicida. A diferencia de lo que arguye el recurrente, es suficiente con que la agresión homicida se ejecute por error sobre otro que también tiene la condición de persona no cualificada, al concurrir un ataque doloso contra el bien jurídico de la vida humana, aunque su titular, debido a un error, fuera distinto que el que tenía el acusado en mente como objetivo.
Se desestima, en consecuencia, este primer motivo.
A distinta conclusión ha de llegarse con respecto al segundo motivo, basado en la infracción de ley, con cita del art. 849.1º de la LECr. y 70.1.2ª del C. Penal. Pues aquí sí concurre un error de derecho en la aplicación de las normas relativas a la cuantificación de las penas.
En efecto, y tal como arguye también el Ministerio Fiscal, que cuestiona junto con la defensa este extremo de la sentencia, al acusado se le ha aplicado una eximente incompleta de toxicomanía, lo que implica que ha de reducírsele la pena al menos en un grado (art. 68 del C. Penal ); y como se ha aminorado también en otro grado por haberse quedado el delito en fase de tentativa (art. 62 del C. Penal ), resulta obvio que el techo punitivo de la pena es de cinco años. Ello obedece a que la pena inferior en un grado del delito de homicidio comprende de cinco años a diez años menos un día de prisión, y la pena inferior a esta última abarca desde dos años seis meses y un día de prisión a cinco años de prisión.
Así las cosas, ha de concluirse que la pena impuesta en la sentencia de instancia es incorrecta por excesiva, habida cuenta que se impuso una pena de 6 años y 6 meses de prisión cuando lo máximo imponible eran cinco años de prisión.
Se estima, por consiguiente, este segundo motivo de impugnación, que también fue alegado como base de su recurso por el Ministerio Fiscal, y se anula la pena impuesta por la Audiencia, con declaración de oficio de las costas de esta instancia.
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Recurso del Ministerio Fiscal
El Ministerio Público ha aducido como único motivo de impugnación la infracción de ley relativa a la incorrecta cuantificación de la pena, motivo al que ya se le ha respondido en el fundamento anterior estimándose su argumentación y la nueva horquilla punitiva que postulaba. En vista de lo cual, nos remitimos al fundamento precedente con el fin de no reiterarnos. Ello entraña la estimación de su recurso, con declaración de oficio de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).
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FALLO ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por
la representación de Pedro Enrique e INTEGRAMENTE el formulado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Primera, de fecha 12 de febrero de 2009, que condenó al recurrente como autor de un delito de tentativa de homicidio, con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de toxicomanía, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Julian Sanchez Melgar D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Luciano Varela Castro D. Alberto Jorge Barreiro
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil diez.
El Juzgado de Instrucción número 2 de Badajoz, instruyó sumario 2-08, por delito de homicidio en grado de tentativa, contra Pedro Enrique, nacido el día 18-11-1965, hijo de Francisco y de Antonia, natural de Badajoz y con DNI nº NUM001 y lo remitió a la Audiencia Provincial de Badajoz, cuya Sección Segunda dictó sentencia en fecha doce de febrero de dos mil nueve, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.
Tal como se argumentó en la sentencia casacional, debe reducirse en un grado la pena impuesta en la primera instancia al acusado. Por lo cual, atendiendo a la gravedad del hecho, y en concreto al elevado peligro inminente de muerte del agredido y a las gravísimas secuelas que le quedan (ver el primer fundamento de derecho), se considera que la pena ha de ubicarse en la franja superior de la horquilla punitiva. Y como además desde la perspectiva de las circunstancias personales consta que ha sido condenado en otras ocasiones -si bien los antecedentes penales no computan en este caso a los efectos de reincidencia-, dato que refleja un mal pronóstico desde el prisma de la prevención especial, se considera que ha de imponerse una pena, tal como postula el Ministerio Fiscal, de 4 años y 11 meses de prisión. Queda así corregido el error punitivo de la sentencia de instancia, en la que se le impusieron 6 años y 6 meses de prisión.
III.
Condenamos a Pedro Enrique como autor responsable de un delito de tentativa de homicidio, con la eximente incompleta de toxicomanía, a la pena de 4 años y 11 meses de prisión, con la misma pena accesoria impuesta en la primera instancia. Se mantiene el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Julian Sanchez Melgar D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Luciano Varela Castro D. Alberto Jorge Barreiro
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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