STS 528/2004, 30 de Junio de 2010

En el recurso 230 de 2005, seguido en la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, el 30 de octubre de 2006 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"

FALLO

Estima el recurso contencioso-administrativos interpuesto por DON Pedro Antonio, contra el Decreto 528/04 de 16 de noviembre que modifica el Reglamento General de Ingreso de funcionarios de la Administración general de la Junta de Andalucía (aprobado por Decreto 2/02, de 9 de enero ) respecto a la nueva dicción dada a los puntos 1.2 y 2 del art. 54 ; y consecuentemente, se revoca el acto administrativo impugnado por no ser ajustado a derecho, debiendo mantenerse la redacción existente con anterioridad al Decreto impugnado así como la nueva redacción del articulo 31 apartado b), y en consecuencia se anula el decreto impugnado por no ser ajustado a derecho en los particulares enunciados, que deberán mantener la redacción con anterioridad al Decreto impugnado, no efectuando al pronunciamiento al demas contenido del Decreto; sin especial pronunciamiento sobre condena en costas".

El posterior Auto de 16 de noviembre de 2006 aclaró la sentencia en estos términos:

" LA SALA ACUERDA : Aclarar la Sentencia núm 505/06, dictada por esta Sala en fecha 30 de octubre de 2.006, en el particular referido al apartado b) del artículo 31 en el sentido de que: "se revoca la nueva redacción dada al apartado b) del artículo 31 que deberá ser nuevamente redactado conforme a los criterios enunciados en los anteriores Fundamentos".

Contra dicha Sentencia anunciaron recurso de casación el sindicato USTEA y la JUNTA DE ANDALUCÍA, que la Sala de Granada tuvo por preparados acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 24 de enero de 2007, el procurador don Antonio Ramón Rueda López, en representación del sindicato USTEA, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala:

"(...) dicte sentencia por la que:

Estimando los motivos del recurso case y anule la sentencia recurrida y desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la recurrente declare ajustado a derecho la redacción dada a los artículos 54.1.2 y 2, y art. 31.b del Decreto 2/2002 en los términos concretados por el Decreto 584/04 ".

Por su parte, la Letrada de la Junta de Andalucía, en su escrito de interposición, presentado el 9 de mayo de 2007, interesó a la Sala que:

"(...) estime dicho recurso, casando la mencionada Sentencia, y en consecuencia declare ajustado a Derecho el punto b) del artículo 31 del Reglamento General de Ingreso, Promoción Interna, Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios, según redacción dada por el Decreto 528/2004, artículo 8 ".

Admitido a trámite los recursos, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas del reparto de asuntos.

La JUNTA DE ANDALUCÍA se opuso, así mismo, al recurso de USTEA con la siguiente peticion:

"(...) desestime parcialmente dicho recurso, confirmando la sentencia impugnada en lo que a la anulación de la modificación del artículo 54 del Decreto impugnado se refiere, debiendo mantenerse la redacción existente con anterioridad al Decreto impugnado y, estime el recurso en relación a la anulación del art. 31 b), debiendo revocar la sentencia en este extremo, coincidente con los términos de nuestro recurso de casación".

El sindicato USTEA dejó transcurrir el plazo que le fue conferido sin presentar escrito de oposición.

Se señaló para la votación y fallo el día 16 de junio de 2010.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, estimó, mediante la sentencia cuya casación se pretende, el recurso que un funcionario interpuso contra el Decreto 528/2004, de 16 de noviembre, que modifica el Reglamento General de Ingreso de Funcionarios de la Administración General de la Junta de Andalucía, aprobado por el Decreto 2/2002, de 9 de enero . En particular, acogiendo la pretension del recurrente, la sentencia anuló las modificaciones que los apartados 8 y 18 de aquél Decreto introdujeron en el artículo 31

2. y en los apartados 1.2 y 2 del artículo 54 de este último, cuyos textos son los siguientes:

   " Artículo 31 . Convocatorias de promoción interna.

2. Antigüedad: la puntuación por este mérito podrá oscilar entre el 20 y el 30% de la puntuación total del baremo.

   Artículo 54 . Baremo general para los concursos de méritos.

   1.2. Puestos desempeñados con carácter provisional: La experiencia profesional adquirida al amparo de los arts. 29 y 30 de la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía, se valorará de acuerdo con lo establecido en el apartado 1.1 de este artículo. A la puntuación obtenida se le aplicará un coeficiente corrector del 0,50 que afectará, igualmente, a los máximos establecidos en el citado apartado.

   2. Antigüedad.

   La antigüedad se valorará por años completos de servicio o fracción superior a seis meses, computándose a estos efectos los servicios reconocidos que se hubieran prestado con anterioridad a la adquisición de la condición de funcionario. Se valorará hasta un máximo de 6,5 puntos, a razón de 0,25 por año".

   Las razones por las que la Sección Primera de la Sala de Granada acogió estos recursos en los términos que se han reproducido en los antecedentes las expone así la sentencia recurrida:

   "Esta Sala ya se ha manifestado en pronunciamientos anteriores sobre el fondo de la cuestión sometida a debate, determinando que se vulneran los arts. 23.2 y 14 CE cuando se computan como antigüedad en un concurso de méritos los servicios prestados con anterioridad a la adquisición de la condición de funcionario. El cómputo de tales servicios anteriores, en relación a los funcionarios interinos, sólo puede efectuarse a efectos económicos, en aplicación de la Ley 70/78, de 26 de diciembre ; pero no puede ser tenido en cuenta en concurso de méritos, porque impondría un tratamiento discriminatorio entre los funcionarios de carrera y los interinos, y porque contravendría la propia naturaleza de la situación de interinidad, exenta de permanencia y estabilidad. En este sentido la dicción inicial del precepto cuestionado, en lo relativo al cómputo de la antigüedad, quedaba referida exclusivamente al personal funcionario; pero la modificación operada por el Decreto ahora impugnado establece discriminatoriamente el cómputo de la antigüedad no sólo en relación al tiempo prestado como personal funcionario, sino también al prestado con anterioridad a la adquisición de tal condición. Por ello, este apartado ha de ser anulado, manteniéndose la redacción inicial.

   Además, el Reglamento General de ingreso, promoción interna, provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios de la Administración General de la Junta de Andalucía, con la redacción del Decreto 528/04 establece en su art. 54.1.2 el cómputo del trabajo desarrollado con carácter provisional por los arts. 29 y 30 de la Ley de Función Pública de Andalucía y posteriormente en el art. 54.2 fija el cómputo en el concepto de antigüedad de los servicios prestados con anterioridad a la adquisición de la condición de funcionario; y con esta regulación se está duplicando la valoración del mismo tiempo (como experiencia profesional y como antigüedad), con vulneración del principio de igualdad, capacidad y mérito, como corolarios en el acceso a la función pública".

El escrito de interposición del sindicato USTEA dirige diez motivos de casación contra esta sentencia. Veamos, brevemente, en qué consiste cada uno.

1. - Invocando el artículo 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción, afirma que infringe su artículo 71.2 porque al disponer en el fallo, además de la anulación, que debe "mantenerse la redacción existente con anterioridad al Decreto impugnado" está imponiendo el contenido discrecional del acto anulado y la forma concreta en que han de quedar redactados los indicados preceptos, siendo así que es la Administración, con la libertad que le da el ordenamiento jurídico, la llamada a establecer su texto. Además, dice que el fallo crea incertidumbre porque en el Decreto 2/2002 no existen los concretos apartados que han sido anulados.

2. - También apelando al apartado c) del artículo 88.1 de la Ley reguladora, USTEA sostiene que la sentencia infringe las normas que la regulan y, en particular, el artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pues en el antecedente de hecho primero indica que se impugnan los puntos 2.1 y 2.2 del artículo 54 del Decreto 2/2002, reiterándolo en el fundamento primero y, sin embargo, en la parte dispositiva anula los puntos 1.2 y 2.2 del artículo 54 del Decreto 2/2002. Aquí ve USTEA una incongruencia manifiesta.

3. - Acogiéndose, igualmente, al apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción el escrito de interposición reprocha de nuevo incongruencia a la sentencia porque la demanda no interesó que se declarara la forma y manera en que tenían que quedar redactados los preceptos impugnados. Por eso, USTEA sostiene que infringe los artículos 209.4 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 33 de la Ley reguladora.

4. - Este motivo y los siguientes se apoyan en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción . En particular, afirma que la sentencia vulnera los artículos 23.2 y 14 de la Constitución porque era, precisamente, la redacción anterior del artículo 54 del Reglamento General de Ingreso la que los contrariaba. Así, explica que el artículo 54.2 no hacía más que acomodar la figura de la antigüedad a la manera en que está regulada en otras disposiciones estatales y autonómicas. Entre ellas cita los siguientes artículos: 44.1 e) del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, que aprueba el Reglamento General de ingreso, Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional del Personal al Servicio de la Administración General del Estado; 15 del Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio, sobre provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de la Administración Local con habilitación de carácter nacional.

   Añade que el dictamen del Consejo Consultivo relaciona diversas leyes autonómicas que recogen una regulación idéntica a la del Decreto impugnado: artículo 51 de la Ley 3/1985, de 26 de diciembre, de Ordenación de la Función Pública del Principado de Asturias ; artículo 50 de la Ley 1/1996, de 10 de abril, de la Función Pública de la Comunidad de Madrid ; artículo 78 de la Ley 2/1987, de la Función Pública Canaria ; artículo 27 de la Ley 4/1988, de 26 de mayo, de la Función Pública de Galicia ; artículo 57 de la Ley 2/2009, de 22 de febrero, de la Función Pública de la Comunidad de las Islas Baleares ; Ley 6/1989, de 6 de julio, sobre normas reguladoras de funcionarios de la Comunidad Autónoma Vasca; artículo 28 de la Ley 3/1990, de 29 de junio, de la Función Pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja ; artículo 60 del Decreto Legislativo 1/1990, de 26 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de las normas reguladoras en materia de función pública de Extremadura; artículo 25 del Decreto Legislativo 1/1990, de 25 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones vigentes en materia de función de Castilla y León; artículo 31 del Decreto Legislativo 1/1991, de 19 de febrero, de la Diputación General de Aragón, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones vigentes en materia de función pública; artículo 44 de la Ley 4/1993, de 10 de marzo, por la que se regula la función pública de la Diputación Regional de Cantabria; artículo 15 del Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido del Estatuto del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas de Navarra; artículo 20 del Decreto Legislativo del Consell de la Generalidad Valenciana de 24 de octubre de 1995 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de la Función Pública; artículo 62 del Decreto Legislativo 1/1997, de 31 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de los preceptos de determinados textos legales vigentes en Cataluña en materia de función pública; artículo 50 del Decreto Legislativo 1/2001, de 26 de enero, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de la Función Pública de la Región de Murcia.

   Y dice que la regulación anulada es coincidente con el artículo 59 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, con el artículo 20 1 a) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la reforma de la Función Pública, y con el artículo 26 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local. Explica, además, que la Junta de Andalucía, por el Decreto 78/1991, de 9 de abril, desarrolló ese último precepto y que en su artículo 2.4 se incluía, a efectos del cómputo de la antigüedad, los servicios prestados antes de adquirir la condición de funcionario.

   En fin, después de citar otros precedentes reglamentarios estatales, subraya que la regulación del Decreto 528/2004 se ajusta a la doctrina del Tribunal Constitucional y que la Ley 70/1978 se limita a regular retributivamente los servicios prestados.

   Respecto al artículo 54.2 señala que tanto su inicial redacción como la resultante de la modificación prevén la valoración del trabajo realizado en los diez años previos y que más que hablar de doble puntuación de esa experiencia, lo que ha de considerarse es que son cosas distintas la antigüedad y los servicios prestados y que no tienen por qué coincidir, por lo que se debe estar al caso concreto. En cambio, considera contrario al principio de igualdad el fallo de la sentencia en la medida en que excluye que se cuente como mérito el trabajo desarrollado en puestos provisionales.

5. - Al amparo del apartado d del articulo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción de la Directiva europea 99/70 /CE que consagra la plena equiparación entre el personal temporal y el fijo.

   6ª.- A continuación mantiene que la sentencia vulnera el artículo 1 de la Ley 70/1978, porque se limita a regular retributivamente los servicios previos al ingreso en la función pública sin que de sus normas se desprenda la prohibición de que se tomen en consideración a otros efectos.

7. - El sindicato USTEA afirma, además, que la sentencia vulnera el artículo 20.1 a) de la Ley 30/1984

   , precepto que tiene carácter de básico. Motivo éste que refiere exclusivamente a la anulación del artículo

   54.2. Y la infracción, explica, se produce porque dicho artículo ordena que se tenga en cuenta la antigüedad en los procedimientos de provisión de puestos de trabajo mediante concurso. Y esa antigüedad se entiende por las leyes sobre función pública como tiempo de servicio en la Administración, incluyendo expresamente el anterior a la adquisición de la condición de funcionario de carrera. 8º.- Aquí, el recurrente sostiene que la sentencia infringe el artículo 26 de la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de la Función Pública de la Junta de Andalucía, pues ordena que en la provisión de puestos de trabajo se valore la antigüedad. Pese a tratarse de normas autonómicas, nos dice el sindicato USTEA que guardan conexión con las estatales y que eso justifica plantear este motivo.

9. - Dice USTEA que la sentencia infringe el artículo 71.2 de la Ley de la Jurisdicción porque determina la forma en que han de quedar redactados los preceptos que han de sustituir a los anulados.

10. - Por último y en relación con la anulación de la nueva redacción del artículo 31 b) del Decreto 2/2002, dice USTEA que la sentencia infringe los artículos 22.1 y 20.1 a) de la Ley 30/1984, preceptos que, vuelve a recordarlo, tienen carácter básico. Asimismo, afirma que la sentencia 192/1991 del Tribunal Constitucional reconoció que es distinta la consideración que merecen los principios de igualdad y mérito en el momento del acceso a la función pública y en el de la promoción en el seno de la carrera administrativa. De ahí que si se puede valorar la antigüedad en el acceso a la misma, con mayor razón ha de tenerse presente cuando ya se pertenece a ella.

La Junta de Andalucía, en su único motivo de casación, interpuesto también conforme al artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción, se limita a impugnar la sentencia en cuanto anula el artículo 31

2. del Decreto 2/2002 .

Considera que en este punto infringe los artículos 22.1 y 20.1 a) de la Ley 30/1984 y la doctrina del Tribunal Constitucional a propósito del reconocimiento de la antigüedad como mérito, incluso en los procedimientos de acceso a la función pública.

Resalta que la antigüedad es un mérito más de los que deben valorarse y que el porcentaje concreto en que se tendrá en cuenta, dentro de los márgenes previstos por el artículo 31 b), se fijará previa negociación en la mesa sectorial.

Señala, así mismo, que sobre la consideración de la antigüedad como mérito en los procedimientos de promoción interna se han pronunciado diversas sentencias del Tribunal Constitucional, y en torno a la desproporción que ve la Sala de Granada en los porcentajes, observa que la sentencia no expresa las razones que le llevan a esa conclusión y sostiene que, en realidad, viene a sustituir el criterio de la Administración en un ámbito que corresponde a la discrecionalidad de esta última.

Se pregunta a este respecto el escrito de interposición la razón por la cual es desproporcionado atribuir a la antigüedad entre el 20% y el 30% de la valoración frente al 10% de los cursos de formación o al 10% de la titulación, si se tiene presente que con la antigüedad se está valorando una efectiva prestación de servicios, mientras que los cursos y la titulación sólamente se refieren a los presupuestos habilitantes para el desarrollo de las funciones públicas pero con efectos potenciales o de futuro. Además, indica que no es suficiente por sí sola para propiciar la promoción, pues sólamente puede representar entre una quinta y una tercera parte de la puntuación total. En fin, dice que la antigüedad significa aptitud o capacidad, como reconoce la sentencia 107/2003 del Tribunal Constitucional .

La solución que debemos dar a este recurso de casación viene determinada por la que ha merecido el recurso de casación 5394/2006 en el que también fueron partes USTEA y la Junta de Andalucía y en el que se enjuiciaba otra sentencia de la Sección Primera de la Sala de Granada sobre el Decreto 528/2004 . En ese caso, su fallo anulatorio se limitó, de acuerdo con lo que pedía el sindicato entonces recurrente, al artículo 54.1.2 y 2 del Decreto 2/2002, tal como había sido modificado. Pues bien, mediante el auto de 30 de diciembre de 2009, tuvimos que declarar sin contenido ese recurso de casación dado que había adquirido firmeza otra sentencia previa, siempre de la misma Sección, que había anulado ya esos preceptos. Además, sucedía que la Junta de Andalucía había optado por ejecutar la sentencia en cuestión. Por eso, se dió la singular circunstancia de que, pese a ser la autora del reglamento anulado y defender su plena legalidad, nos pidiera que desestimáramos el recurso de casación de USTEA. En el auto mencionado dijimos al respecto lo siguiente:

"(...) No hay duda de que las circunstancias en que debemos resolver este recurso de casación son peculiares.

Su singularidad resulta, de un lado, de la posición que mantiene la Junta de Andalucía, autora --según nos recuerda con insistencia-- del Decreto cuyos preceptos han sido declarados nulos por la sentencia de la Sala de Granada y que pide reiteradamente que confirmemos la sentencia, para ella firme. Y, de otro lado, de la anulación de los mismos apartados del artículo 54 del Decreto 528/2004 por otra sentencia que ha adquirido firmeza, según acredita el edicto publicado en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía nº 121, de 20 de junio de 2007. De esto último se hace eco el escrito de oposición del Sindicato Libre de Funcionarios de Carrera de la Junta de Andalucía y en razón de ello afirma la inadmisibilidad del recurso de casación.

Ciertamente, un eventual fallo estimatorio de este recurso de casación no removería ese pronunciamiento adoptado por la sentencia nº 376, también de 10 de julio de 2006 y de la misma Sección Primera de la Sala de Granada, que, es verdad, ha adquirido la fuerza de cosa juzgada que debe ser respetada. Y sucede que, en efecto, la declaración de nulidad del artículo 54.1.2 y 2 del Decreto 2/2002, en la redacción que le dio el Decreto 528/2004, ha comportado la expulsión del ordenamiento jurídico de esos preceptos . Como las normas jurídicas no pueden existir y no existir al mismo tiempo necesariamente dicha circunstancia, de general conocimiento por haber sido publicada, se proyecta sobre el presente proceso.

Ahora bien, la consecuencia que sobre él produce no es la de convertir en inadmisible el recurso de casación, según solicita el Sindicato Libre de Funcionarios de Carrera de la Junta de Andalucía, sino la de dejarlo sin contenido desde el momento que ha desaparecido el objeto sobre el que versaba la controversia. Y eso es lo que debemos acordar sin entrar en ulteriores consideraciones".

Lo anterior significa que también ahora han quedado sin contenido en este punto el recurso de casación de USTEA, así como el recurso planteado en la instancia, en la medida en que discuten la anulación de los indicados apartados del artículo 54 del Decreto 2/2002, quedando, por tanto, limitado nuestro examen a los motivos que discuten la anulación de su artículo 31 b) en la nueva redacción que le dio el Decreto 428/2004 y a las consecuencias del pronunciamiento sobre su legalidad que vamos a adoptar.

Y es que, en efecto, sobre este artículo 31 b) deben prosperar los motivos de casación de USTEA --el último-- y de la Junta de Andalucía --el único-- que combaten su anulación porque, como indican los recurrentes en casación, no explica la sentencia por qué razón es contrario a los artículos 23.2 y 14 de la Constitución tener en cuenta en los procesos de promoción interna la antigüedad en la medida en que aquél precepto reglamentario la contempla. Es decir, entre el 20% y el 30% de la puntuación total. Explicación tanto más necesaria si, como sucede, el fallo anulatorio se hace desde una apreciación global de la impugnación que efectuaron los recurrentes en la instancia pues, en el planteamiento de la sentencia, una vez tenido por contrario a Derecho incluir en la noción de antigüedad a efectos distintos de los económicos los servicios prestados antes de adquirir la condición de funcionario y eliminadas las previsiones que lo permitían, debía haber dicho por qué es improcedente valorar aquí, en la promoción interna, en la forma señalada esa antigüedad que la sentencia ha depurado ya en el sentido indicado. Y no sólo no lo dice expresamente la Sala de Granada sino que tampoco da pie para que extraigamos de los fundamentos de su resolución el razonamiento que le lleva a ese resultado.

Así, pues, la falta la motivación de la declaración de ilegalidad es suficiente para que consideremos infringidos los artículos 22.1 y 20.1 a) de la Ley 30/1984, interpretados conforme a la jurisprudencia invocada por los actores en este recurso de casación, que contemplan la promoción interna de los funcionarios de carrera.

Cuanto acabamos de decir conduce a la anulación de la sentencia y nos obliga, conforme al artículo

95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción, a resolver el recurso contencioso-administrativo objeto de este pleito en los términos en que está planteada la controversia. Términos que vienen definidos por la precedente anulación por sentencia firme del artículo 54.1.2 y 2 del Decreto 2/2002, en la redacción que le dio el artículo único del Decreto 528/2004, ambos de la Junta de Andalucía, y por no haberse acreditado la ilegalidad de su artículo 31 b). Por consiguiente, se impone declarar sin contenido el recurso en lo relativo a la impugnación de los dos primeros preceptos y desestimarlo en lo que respecta a este último.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.