STS, 10 de Mayo de 2010
| Ponente | JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:2010:3650 |
| Número de Recurso | 2410/2009 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 10 de Mayo de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Mayo de dos mil diez.
Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de Dª Clemencia, contra sentencia de fecha 7 de mayo de 2009 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso nº 1266/08, por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha 17 de octubre de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de Barcelona, en autos nº 509/07, seguidos por Dª Clemencia, frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS DE ESPAÑA (ONCE), sobre reclamación de Jubilación.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido, el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSS.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez,
Con fecha 17 de octubre de 2007 el Juzgado de lo Social nº 29 de Barcelona dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por Clemencia contra ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS DE ESPAÑA (ONCE), INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) condeno a la gestora a que abone la pensión sobre la base y porcentaje reconocidos desde 19.1.2004 hasta
16.12.2004. Condeno a la TGSS a estar y pasar por esta declaración. Asimismo, debo absolver y absuelvo a la ONCE de los pedimentos de la demanda formulada en su contra.".
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:
" 1. La demandante, nacida el 18.1.1939, solicitó pensión de jubilación el 11.1.2004, que le fue reconocida por resolución de la gestora de fecha 19.1.2004, con cuantía de 693,41 #, resultado de aplicar el porcentaje del 65% a la base reguladora de 1066,79 # y efectos de 19.1.2004.
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En fecha 16.3.2005 y 15.4.2005 presentó un escrito de reclamación previa discrepando de la base reguladora, considerando que debían tenerse en cuenta las bases de conformidad con el criterio sentado por la sentencia de 7.10.2004 del Tribunal Supremo . 3. Se dictó resolución en fecha 14.6.2005 desestimatoria en la que a pesar de indicarse que la reclamación era extemporánea se resolvía sobre el fondo. En fecha 21.9.2005 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social número 7 de esta ciudad estimatoria de la demanda y se declaró que la base reguladora ascendía a 1389,34 #, condenando a la gestora, con efectos de 16.12.2004. La sentencia fue confirmada por la del TSJ Cataluña, de fecha 2.11.2006 .
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La base de la pensión ascendía a 1066,79 # considerando las bases del periodo 1.1.1989 a
31.12.3003.
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La actora estuvo afiliada al RETA desde 1.1.1985 a 28.2.1991.
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Entre 15.3.1991 y 14.9.1992 prestó servicios a tiempo parcial con coeficiente 54% y posteriormente percibió prestación contributiva de desempleo desde 15.9.1992 a 14.3.1993, con el mismo coeficiente.
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La actora trabajó en la ONCE como Agente-Vendedor entre 1.8.1994 a 31.7.1995, 4.8.1995 a
15.11.1996, 20.11.1996 a 30.9.2001, 1.10.2001 a 19.6.2002, 21.6.2002 a 18.1.2004.
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Durante los periodos 15.3.1993 a 31.7.1994, 1.8.1995 a 3.8.1995, 16.11.1996 a 19.11.1996 y
20.6.2002 no existió obligación de cotizar.
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La gestora ha calculado la base reguladora teniendo en cuenta las bases certificadas por al ONCE.
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Entre 8/1994 a 9/2001 la empresa cotizó por el tope máximo anual para representantes de comercio.
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Las bases del periodo 10/2001 en adelante son las correspondientes para la tarifa 5 del régimen general.
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La ONCE no ha realizado liquidaciones complementarias por el periodo en que se ha aplicado el tope máximo establecido para los representantes de comercio.
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En fecha 20.12.2006 la actora presenta escrito a la gestora solicitando que los efectos económicos de la pensión reconocida se produzcan desde la fecha del hecho causante, 19.1.2004. No fue contestado. En fecha 7.5.2007 presenta escrito de reclamación previa. En fecha 2.7.2007 se le remite resolución desestimatoria.
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La base reguladora de la prestación reconocida por la sentencia firme es de 1389,34 euros. Para el caso de estimación la fecha de efectos es 19.1.2004 hasta 16.12.2004.
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En el año 2007 el Instituto Nacional de la Seguridad Social ha apreciado fecha de efectos económicos con retroaccción de cinco años desde la solicitud de revisión en supuestos de pensionistas de la ONCE afectados por la sentencia citada del Tribunal Supremo (se tienen por reproducidas y probadas las resoluciones administrativas aportadas).".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSS ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 7 de mayo de 2009 en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Estimar el recurso de suplicación interpuesto por el INSS contra la sentencia de 17 de octubre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 29 de Barcelona en autos núm. 509/07, promovidos por Clemencia contra dicha entidad gestora, la TGSS, y la ONCE sobre fecha de efectos de prestación de jubilación, y, en su consecuencia, revocamos dicha resolución, desestimando la demanda origen de autos por apreciación de la excepción de cosa juzgada, absolviendo a los demandados de todos los pedimentos deducidos en su contra. ".
Por el Letrado D. José Luis García Sánchez, en nombre y representación de Dª Clemencia, se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en fecha 2 de abril de 2009, Rec. 230/08 .
Por providencia de esta Sala de fecha 28 de enero de 2010 se procedió a admitir el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 5 de mayo de 2010, en el que tuvo lugar.
1. La cuestión fundamental que plantea el presente recurso de casación unificadora consiste en decidir si una determinada prestación vitalicia (jubilación en este caso) o, mejor, uno de los elementos que sirven para determinar su cuantía concreta (esto es: su base reguladora), pese a que ya había sido establecida en una sentencia firme, puede -o no- ser objeto de revisión, a instancias del beneficiario, en razón a que a otros pensionistas en idéntica situación, pero sin sentencia anterior, la Entidad Gestora les calcula, con carácter general, y con base en la jurisprudencia que así lo establece, la misma prestación (su base reguladora) de conformidad con iguales criterios jurídicos a los que ahora solicita el actor. En definitiva pues, se trata de decidir si debe mantenerse la eficacia de la cosa juzgada o, por el contrario, debe prevalecer en estos casos el derecho a la igualdad.
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En la sentencia recurrida, según se deduce de la declaración de hechos probados, transcritos en los antecedentes de esta resolución e indiscutidos en el trámite de suplicación, se contemplaba la situación de una trabajadora al servicio de la ONCE que, con efectos del 19 de enero de 2004, al cumplir los 65 años de edad (nació el 18-1-1939), obtuvo la pensión de jubilación en cuantía de 693,41 euros, resultado de aplicar el porcentaje del 65% a la base reguladora de 1.099,79 euros, calculada sobre los topes máximos vigentes para los representantes de comercio, como hasta entonces había sido considerada la actora. Con posterioridad a tal decisión, el Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 7 de octubre de 2004 [Sala General, RCUD 1428/03 ], entendió que los trabajadores al servicio de la ONCE debían considerarse trabajadores de régimen laboral común, con el consiguiente derecho a la actualización de las bases de cotización correspondientes a todos sus trabajadores y sin los límites establecidos para los agentes vendedores de dicha entidad. En base a ello, la demandante solicitó del INSS, con fecha 16 de marzo de 2005, la revisión de su base reguladora y, ante la resolución administrativa denegatoria del 14 de junio del mismo año, interpuso demanda ante la Jurisdicción, obteniendo sentencia firme de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña del 2 de noviembre de 2006 que, confirmando la resolución de instancia, declaró que su base reguladora ascendía a 1.389,34 euros, condenando a la Gestora a que abonara la correspondiente prestación con efectos desde el 16 de diciembre de 2004. El 20 de diciembre de 2006, la actora solicitó del INSS que los efectos económicos de la pensión se retrotrajeran a la fecha de su jubilación (19-1-2004) y, al no obtener respuesta, interpuso reclamación previa el 7 de mayo de 2007 que fue desestimada por resolución remitida el 2 de julio siguiente. En el año 2007, el INSS ha apreciado fecha de efectos económicos con retroacción de cinco años desde la solicitud de revisión en supuestos de pensionistas de la ONCE afectados por la sentencia citada del Tribunal Supremo.
La sentencia dictada en la instancia por el Juzgado de lo Social nº 29 de Barcelona en los presentes autos estimó la pretensión actora y, partiendo de que ya no se cuestionaba el importe de la nueva base reguladora (1.389,34 #) sino sólo la retroacción de efectos, además de considerar inaplicable aún el art. 43 del TRLGSS, en la redacción dada por la Ley 42/2006, aceptando por tanto la retroacción solicitada en la demanda (desde la jubilación -19/1/2004- hasta la fecha de efectos reconocida por el INSS -16/12/2004-), rechazó la excepción de cosa juzgada opuesta por la Gestora, entre otras razones, porque, según explica de modo literal, "la cuestión debe resolverse conforme al criterio manifestado por la STC 307/2006, de 23 de octubre de 2006, plenamente aplicable, debiendo primar la aplicación igualitaria (la gestora ha resuelto en ese sentido en otros supuestos análogos como la actora acredita en su ramo de prueba) frente a la cosa juzgada al no poder admitirse un tratamiento distinto para los pensionistas en función de que aun estando en la misma situación hayan hecho uso del ejercicio de la tutela judicial frente a quienes se aquietaron ante el proceder administrativo". En el único motivo de suplicación formulado por el INSS reiteró la excepción de cosa juzgada, sobre el argumento de que la base reguladora, no solo el pronunciamiento respecto a su cuantía sino también el relativo a su fecha de efectos, había sido fijada en sentencia firme. El recurso fue estimado --y revocada la resolución de instancia--, por la sentencia ahora impugnada en casación unificadora, dictada por la Sala de Cataluña el 7 de mayo de 2009 (R. 1266/08 ), al considerar, siguiendo doctrina tradicional de esta Sala del TS sobre el particular, que debía aceptarse la mencionada excepción.
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Contra la citada sentencia de la Sala de Cataluña ha interpuesto la actora el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia de contraste para acreditar la contradicción, una vez descartadas por esta Sala aquellas otras que, por distintos motivos, no resultaban idóneas a tales efectos, la también dictada por la Sala catalana el 2 de abril de 2009 (R. 230/08 ), firme en el momento de publicarse la recurrida. En ella, contemplando la situación de otro vendedor de la ONCE que también había visto limitada su prestación de jubilación en el año 2004 por habérsele aplicado los topes máximos de las bases de cotización para los representantes de comercio por una sentencia firme, se estimaron las apreciaciones de la parte demandante, con argumentos coincidentes con los arriba expuestos por el Juzgado de instancia, aplicando la doctrina que para un supuesto semejante estableció el Tribunal Constitucional en su sentencia nº 307/2006, de 23 de octubre .
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Como puede apreciarse, los supuestos contemplados en una y otra resolución son idénticos y las soluciones distintas, con lo que se constata la existencia de la contradicción entre sentencias requerida por el art. 217 de la LPL par admitir el recurso, y la consiguiente necesidad de dictar la sentencia unificadora que proceda, dada la diversidad de pronunciamientos producidos sobre una misma cuestión jurídica planteada. En ambos casos se parte de la existencia del previo reconocimiento de pensión de jubilación por una sentencia firme. En ambos casos se pide la revisión de la base reguladora sobre el argumento de que les había de ser de aplicación la nueva doctrina judicial sobre el cálculo sin topes de la base de cotización para sendos trabajadores de la ONCE. En ambos casos se reconoce que a los trabajadores que, hallándose en la misma situación, pero sin sentencia firme intermedia, el INSS les reconoce su prestación sobre aquellas bases superiores. Así pues, una sentencia, la recurrida, mantuvo el valor inconmovible de la cosa juzgada, mientras que la otra, la referencial, entendió que, habiéndose producido trato desigual no justificado entre pensionistas en idéntica situación, debía prevalecer el principio de igualdad sobre el de respecto a la cosa juzgada.
1. La sentencia recurrida se mantiene en la tesis tradicional de esta Sala del Tribunal Supremo, según la cual, reconocida una prestación con una concreta base reguladora en sentencia firme, esta decisión se convierte en inamovible por aplicación de los efectos de la cosa juzgada material de conformidad con lo dispuesto al respecto en el art. 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según se manifiesta, entre otras muchas resoluciones (por todas, TS 21-7-2000, R. 2484/99, 10-5-2004, R. 3762/03), en nuestra sentencia de 16 de junio de 2008, R. 809/07, en la que, contemplando un supuesto perfectamente equiparable al que aquí nos ocupa (revisión de base reguladora solicitada por un inválido permanente de la ONCE declarado así por sentencia firme) mantuvimos el criterio de la permanencia no revisable de la fuerza de la cosa juzgada que impide que en otro juicio se modifique lo dicho en el anterior, y en concreto la base reguladora de la prestación reconocida.
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Pero, como ya hemos afirmado recientemente para otro supuesto también equiparable al presente (TS 22-4-2010, RCUD 1888/09), "ni en dicha sentencia ni en las anteriores (...) se alegó ni acreditó, como en el caso que aquí nos ocupa, una situación de enfrentamiento entre el principio de cosa juzgada material recogida en una ley ordinaria - antes art. 1255 CC, ahora art. 222 de la LEC - y el derecho constitucional a la igualdad que pregona el art. 14 de la Constitución. En esta situación la solución tradicional que debe permanecer como regla general, quiebra y ha de ceder ante el indicado derecho fundamental por cuanto del contenido esencial del principio de igualdad forma parte la necesidad de dar trato igual a situaciones iguales, sin que pueda aceptarse un trato desigual carente de justificación objetiva y razonable como viene diciendo el Tribunal Constitucional de forma reiterada desde sus primeras sentencias dictadas en interpretación del indicado precepto constitucional".
En concreto, el Tribunal Constitucional ya se pronunció en un supuesto de concurrencia conflictiva de ambos derechos, -cosa juzgada igualdad- dando preferencia al constitucional de igualdad, en la STC 307/2006, de 23 de octubre . En ella, no se admite que la existencia de una sentencia firme con valor de cosa juzgada pueda aceptarse como justificación objetiva y razonable de un trato desigual.
"Dicho argumento de constitucionalidad, esta Sala ya lo ha asumido y hecho suyo, como variante a tener en cuenta respecto a nuestra doctrina tradicional, en la STS de 21-1-2010 (R 57/2009 ), en un supuesto en el que también se había articulado un proceso con la misma problemática acerca de si debía prevalecer el efecto material de la cosa juzgada o el principio de igualdad, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional en un supuesto semejante al que en aquella sentencia se dictó" (TS 22-4-2010, R. 1888/09 ).
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El supuesto que aquí enjuiciamos no es exactamente el mismo que tuvo en cuenta el Tribunal Constitucional, ni el que contempló nuestra sentencia de 21-1-2010, pero la situación jurídica es la misma, como ha podido deducirse de lo dicho en los apartados anteriores, razón por la cual debe llegarse a la misma solución.
1. En virtud de todo cuanto antecede, procede, oído el parecer del Ministerio Fiscal al respecto, estimar el recurso y casar y anular la sentencia recurrida, y, resolviendo el debate planteado en suplicación de conformidad con los pronunciamientos adecuados a la unidad de doctrina, tal como dispone el art. 226 LPL, desestimar el de tal clase interpuesto en su día por el INSS, confirmando, en consecuencia, la sentencia de instancia. Sin costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. José Luis García Sánchez, en nombre y representación de Dª Clemencia contra la sentencia dictada el 7 de mayo de 2009 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en recurso de suplicación núm. 1266/08, que casamos y anulamos, y resolviendo en trámite de suplicación, el recurso de tal naturaleza interpuesto contra la sentencia de instancia, debemos desestimar como desestimamos dicho recurso, con la consiguiente confirmación de lo resuelto en la sentencia de instancia. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Luis Gilolmo Lopez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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