STS 598/2010, 14 de Junio de 2010

Al amparo del artículo 849.1 LECr ., por infracción de precepto legal, y del art. 139.1º CP, así como del art. 24.1 CP .

Al amparo de los artículos 849.1 LECr., y 5.4 LOPJ, por infracción de precepto constitucional y del derecho de defensa y de tutela judicial efectiva del art. 24 CE .

Recurso de D. Feliciano :

Al amparo del artículo 849.1 LECr., y 5.4 LOPJ, por infracción de precepto constitucional y del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Al amparo de los artículos 849.1 LECr., y 5.4 LOPJ, por infracción de precepto constitucional y del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, en relación con el art. 139.1 CP .

Al amparo de los artículos 849.1 LECr., y 5.4 LOPJ, por infracción de precepto constitucional y del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, y habiendo solicitado su inadmisión y subsidiariamente su desestimación, la Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 8-6-2010.

El primer motivo se formaliza, al amparo del artículo 849.1 LECr . por infracción de

precepto legal, y del art. 139.1º CP, así como del art. 24.1 CP .

1. Sostiene el recurrente que el Ministerio Fiscal formuló ante el Tribunal del Jurado una calificación de asesinato y, alternativamente, otra por delito de lesiones del art. 148 CP, en concurso con un delito de homicidio imprudente del art. 142 CP, adhiriéndose a la petición la acusación particular. La sentencia del presidente del Tribunal del Jurado le condenó con arreglo a la segunda proposición, no obstante lo cual, a pesar de haberse aceptado su pretensión punitiva, el Ministerio Fiscal recurrió ante la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Cataluña, solicitando la condena por delito de asesinato a una pena de 19 años de prisión, y, aceptada tal calificación por el TSJ, fue impuesta la pena de 15 años de prisión. Con ello el Ministerio Fiscal ha ido contra sus propios actos, procediendo que se declare la nulidad de la sentencia del TSJ, retrotrayéndose las actuaciones al momento anterior a haberse dictado la sentencia citada.

2. Resulta evidente que el planteamiento del motivo discurre al margen del cauce casacional de error iuris que se utiliza y que, como es bien sabido, exige que el factum sea respetado en su integridad, de forma que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento, impide la prosperabilidad del motivo. La referencia al art. 24 CE, y el contenido de la alegación parece dar a entender que, en realidad, se está invocando el derecho a la tutela judicial efectiva, y a un proceso sin indefensión alguna.

De cualquier modo, el examen de los antecedentes de la sentencia del Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado revela que la calificación definitiva del Ministerio Fiscal (a la que se adhirió la Acusación particular) fue efectivamente alternativa. Pero las opciones -hasta cuatro- no se plantearon entre delito de asesinato y delito de lesiones, sino entre asesinato y homicidio; si bien, en la segunda y en la cuarta, se admitía la participación del coacusado Feliciano a titulo de cómplice, y no de autor como en las otras dos; apareciendo en las cuatro el ahora recurrente como autor.

Por otra parte, la calificación acusatoria, realizada de modo alternativo, no supone ninguna irregularidad, estando admitida por el art. 29.3 LOTJ, en relación con el art. 653 de la LECr. Finalmente, la subsunción de los hechos llevada a cabo en la segunda instancia, de modo distinto al efectuado en la primera, constituye un efecto normal de la estimación del motivo tercero por infracción de ley formulado por el Ministerio Público, respecto del cual -como de todos los demás- oportunamente pudieron las defensas realizar las alegaciones que estimaron pertinentes, conforme acredita la diligencia de vista obrante en autos (fº 259 y vtº 9 del Rollo de apelación), sin que por ello pueda estimarse producida indefensión alguna.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

Como segundo motivo, se articula, al amparo del artículo 849.1 LECr., y 5.4 LOPJ, infracción de precepto constitucional y de los derechos de defensa y de tutela judicial efectiva del art. 24 CE .

1. Alega el recurrente que no se le dio traslado del escrito de apelación del Ministerio Fiscal; e insiste en la exposición realizada en el motivo anterior, invocando finalmente el principio pro reo .

2. El examen de las actuaciones (fº 379 y ss del Rollo) permite comprobar que con fecha 28 de mayo de 2008 se dictó diligencia de ordenación, en la que se indica que "Por presentados escritos del Ministerio Fiscal el primero interponiendo recurso de apelación contra la sentencia dictada en la presente causa, y el segundo respecto a la situación procesal de los acusados, únase. Respecto al escrito interponiendo recurso de apelación, una vez finalice el plazo para interponer recurso, dese traslado a las partes de los escritos presentados. Respecto a la situación personal de los acusados, únase copia testimoniada del escrito a sus piezas de situación personal, y respecto a cada uno de ellos, se resolverá".

La citada diligencia fue notificada al Procurador del Sr. Emiliano el 2-6-2008 (fº 381 del Rollo de la Audiencia).

Asimismo, con fecha 10-6-2008, el Magistrado-Presidente dicta providencia por la que se da traslado a las partes personadas de los recursos de apelación interpuestos, entre ellos el del Fiscal, a los efectos de que puedan formular recurso supeditado de apelación, de acuerdo con el art. 846 bis d) de la LECr .

Lo anterior fue notificado, con traslado del recurso de apelación, al Procurador del Sr. Emiliano el 13-6-2008 (fº 419 del Rollo de la Audiencia).

Según diligencia de vista del recurso de apelación, extendida el 27 de octubre de 2008, obrante al fº 259 del Rollo de apelación, el Ministerio Fiscal y las demás partes defendieron sus respectivos recursos, pudiendo impugnar los formulados de contrario. Nada se alega en dicho trámite por el acusado Sr. Emiliano acerca del desconocimiento del escrito de apelación del Fiscal.

Es evidente que no ha existido indefensión, dado que el recurrente ha tenido la posibilidad de impugnar en debida forma el recurso interpuesto por la acusación pública.

Respecto del incremento de la pena impuesta por el Tribunal del Jurado, nos remitimos a los indicado en el motivo anterior.

Y por lo que respecta al principio pro reo también invocado, en el collage argumental efectuado, simplemente hay que decir, como ha repetido esta Sala (Cfr. SSTS de 23-2-2005, núm. 231/2005; 23-4-2008, nº 201/2008 ), que se trata simplemente de un principio jurisprudencial directamente relacionado con la valoración de las pruebas, que únicamente puede ser introducido en el trámite casacional cuando el Tribunal sentenciador haya expresado sus dudas sobre lo realmente acaecido, dentro del ámbito del hecho enjuiciado y sobre extremos jurídicamente relevantes del mismo, y, ello no obstante, haya pronunciado una sentencia de condena; supuesto no contemplado en el presente caso, en el que el Tribunal no ha expresado duda alguna sobre ninguno de los extremos fácticos que configuran el hecho de autos.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

Recurso de D. Feliciano :

Como primer motivo se formula, al amparo del artículo 849.1 LECr ., y art. 5.4 LOPJ, infracción de precepto constitucional y del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

1. El recurrente entiende que no hay ninguna prueba de que fuese él el autor material de la puñalada, ni que fuese cooperador necesario para ello; y critica, como el recurrente anterior, que el Ministerio Fiscal no plantease el animus necandi en la primera instancia y sí en la apelación.

2. En cuanto a la intervención en los hechos del recurrente, la Sala de Apelación claramente expone la prueba practicada en autos, a saber: 1º.- Los testigos presenciales Tania, Guillermo y Emilio declararon que el coimputado Emiliano llevaba consigo una navaja inmediatamente antes del enfrentamiento con Abilio .

   2. - Tania declaró haber visto al mencionado coacusado realizar el gesto típico de un navajazo contra el abdomen de la víctima, así como que acto seguido ambos acusados se fueron corriendo del lugar.

   3. - Los hechos ocurrieron alrededor de las cero horas del día 30-4-2006. La víctima fue encontrada desplomada en el suelo por otro testigo ( Juan Enrique ) veinte minutos después, a unos ciento treinta metros de distancia del lugar donde fue herido.

   4. - Ocho de los testigos presenciales ( Esmeralda, Epifanio, Gines, Julián, Prudencio, Paula, Teodulfo y Verónica ) se fijaron en el desenlace, cuando los acusados y la víctima se hallaban enfrentados y la discusión entre ellos había subido de tono, produciéndose un breve forcejeo o unos empujones, tras lo cual, algunos de ellos oyeron un ruido de cristales rotos y todos vieron que los acusados huyeron a la carrera, en una dirección, mientras la víctima se alejaba andando, en la contraria.

   5. - Otros cuatro testigos ( Candida, Emilio, Tania y Guillermo ) pudieron describir al Jurado toda la secuencia de los hechos, incluyendo las frases amenazadoras pronunciadas por los dos acusados antes del enfrentamiento con la víctima, tales como "le enseño la placa y lo asustamos" ( Candida ), o "le damos un sustillo" ( Emilio y Tania ), o que le iban a "dar un susto" y a darle "un corte" ( Guillermo ); y, además, tres de tales testigos ( Emilio, Tania y Guillermo ) pudieron ver la navaja en manos de Emiliano, que éste enseñó abierta ( Emilio ), mientras el otro acusado la señalaba ( Tania y Guillermo ), a modo de constatación de seriedad de su propósito, y una de ellos ( Tania ), cuando los acusados ya habían abordado a la víctima "vio que hacían un gesto y que le daban en el abdomen", aunque sin llegar a ver la navaja desde la posición en que se encontraban, gesto que -con la mano cerrada y por seis veces diferentes- representó ante el Jurado durante su testimonio a preguntas del Fiscal y del Magistrado-Presidente.

   6. - Consta unida a los autos la declaración policial del recurrente, de la que se desprende que, cuando el coimputado Emiliano le clavó la navaja a Abilio, el declarante estaba al lado del agresor.

   En el Juzgado de Instrucción, el Sr. Feliciano señala que vio en la mano derecha de Emiliano algo que parecía un objeto cortante brillante. Oyó decir "le meto, le meto", aunque no sabe bien a qué se refería. Lo que habían hablado antes del incidente era asustar a ese hombre.

   Tal manifestación queda unida al acta de conformidad con el artículo 46.5 LOTJ .

   Las indicadas pruebas ponen de manifiesto que ambos acusados actuaron de mutuo acuerdo en orden a llevar a cabo la agresión que sufrió Abilio .

   Se constató, por tanto, que hubo acuerdo en llevar a cabo la agresión, aunque, como reclama el recurrente, y en su momento veremos, el acuerdo deba entenderse limitado solamente a cierto tipo de agresión y a determinadas consecuencias de la misma.

3. Sobre la posibilidad de separarse el Tribunal de Apelación de los juicios de valor o inferencias de la sentencia del Tribunal del Jurado, en este sentido, como indica la resolución recurrida, los juicios de inferencia en que se afirme o se niegue la concurrencia de un hecho subjetivo son conclusiones que se extraen de datos externos y objetivos que deben constar en el relato fáctico, y aún cuando el propio juicio de inferencia se incluye también en el mismo como hecho subjetivo, es perfectamente revisable por un Tribunal superior, de forma que el "factum" vincula al Tribunal "ad quem" cuando expresa un juicio histórico, pero no cuando contiene juicios de inferencia, que pueden ser revisados en vía de recurso siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de racionalidad del juicio, en relación con los elementos objetivos acreditados (STS 1139/2004, de 19-10 ).

   Por tanto, el cambio de criterio de la Sala de Apelación resulta perfectamente posible y ello no vulnera ningún precepto constitucional.

   Por otra parte, el recurrente indica que el Fiscal no introduce en primera instancia la existencia de "animus necandi" en los acusados, lo que no se ajusta a la realidad.

   Precisamente la sentencia del Tribunal de apelación señala que "es cierto que el describir la acción precedentemente relatada, de forma congruente con lo que resulta del veredicto y de la motivación del mismo -núm. 41 a 43-, la sentencia recurrida hace constar que la misma fue realizada "sin que conste que tuviera(n) intención alguna de quitarle la vida sino sólo de lesionarles", pero precisamente este motivo del recurso nos plantea, de forma perfectamente admisible, la revisión de la racionalidad de este pronunciamiento excluyente del dolo y, en concreto, del dolo eventual en función de los restantes hechos probados".

   Por tanto, el cambio de criterio de la Sala de Apelación resulta perfectamente posible y ello no vulnera ningún precepto constitucional.

   Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

Como segundo motivo, se articula, al amparo de los artículos 849.1 LECr., y 5.4 LOPJ, infracción de precepto constitucional y del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, en relación con el art. 139.1 CP .

1. El recurrente entiende que no hay prueba de que él hubiere tenido en los hechos una participación primaria, aunque hubiera dicho que le enseñaría la placa a la víctima, o señalase la navaja, ni que hubiese voluntades conjuntas para causar daño. No hay coautoría, ni cooperación inmediata. No organiza, ni induce a nada. Sólo tiene la intención de dar un susto. Por otra parte, parece que hubo una discusión entre los agresores y la víctima, lo que elimina la indefensión característica. Todo lo más podría haber abuso de superioridad, y no alevosía .

2. Como ya vimos, la prueba testifical practicada en el plenario, ante el Tribunal del Jurado acredita que los dos acusados actuaron de mutuo acuerdo en orden a acometer a Abilio ; ahora bien, una cosa es que hubiera acuerdo en realizar el acometimiento y otro que el ahora recurrente, estuviera al tanto de las intenciones homicidas de quien esgrimía y utilizó la navaja, y compartiera el animus necandi del primero.

   El Tribunal de Apelación señala en su sentencia que "no son dignas de atención todas aquellas alegaciones por las que se nos propone la revisión de la valoración que hizo el Jurado de la prueba testifical, practicada ante él con respeto al principio de contradicción, teniendo en cuenta que los diversos testigos que allí comparecieron declararon de forma clara que "en todo momento" ambos acusados estuvieron juntos (hecho núm. 24) asegurando con ello el resultado de la acción (hecho núm. 45), tanto al aproximarse a los testigos para interesarse por la conducta de la víctima (hechos 4 y 11), como al pronunciar ante estos las frases amenazadoras referidas en el fundamento de derecho sexto, apartado 4 (hechos núms. 7, 12, 13 y 15), como al acercarse, enfrentarse e increpar a aquélla (hechos núms. 21 y 22), como al tiempo de asestar el navajazo (hecho núm. 46), como, finalmente, al huir del escenario de los hechos después de consumada la agresión (hechos núms. 28 y 47).

   Por las mismas razones antes expuestas, tampoco podrá ser revisado ahora el criterio del Jurado, que consideró probado por unanimidad que el recurrente ( Feliciano ) "señaló hacia la mano del otro acusado... el cual exhibía en la misma una navaja" (hecho núm. 16) sobre la base de las declaraciones, no de uno, sino de tres testigos ( Guillermo, Tania y Emilio ), ello aparte de lo que resulta en el mismo sentido de propias declaraciones del recurrente, tanto de la prestadas en el juicio oral, como, sobre todo, de las vertidas en la fase sumarial y aportadas a la vista al amparo de lo previsto en el art. 46.5 LOTJ, de las que se desprende no sólo el conocimiento de la posesión de la navaja por el otro acusado, sino también el de su utilización contra la víctima congruente con la lesión mortal evidenciada por los médicos forenses.

   Así las cosas, debe considerarse lógica y racional la conclusión alcanzada por el Jurado al declarar probada por unanimidad la proposición núm. 48 del objeto de veredicto, según la cual el acusado Feliciano "conoció o asumió" toda la secuencia de hechos que desembocó en "el navajazo que Emiliano asestó a Abilio ".

   Pues bien, si todos estos razonamientos del Tribunal de Apelación son compartibles, no sucede lo mismo por lo que respecta a la imputación que realiza respecto de Feliciano como coautor de los hechos de su compañero, movido por el animus necandi .

   Ciertamente, esta Sala en materia de autoría conjunta, ha venido precisando (SSTS nº 1166/2002, de 24 de junio; 14 de diciembre de 1998, núm. 1177/98; 14 de abril de 1999, nº 573/1999; 10 de julio de 2000, nº 1263/2000; de 11 de septiembre de 2000, nº 1240/2000 y 27 de septiembre de 2000, nº 1486/2000, entre otras), que la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal 1995, como "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, y concretamente en el homicidio la materialización de la agresión letal, pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas.

   En consecuencia, se viene sosteniendo que, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del co-dominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo.

   Sin embargo, este no es nuestro caso. Aparte de las manifestaciones del acusado, ahora recurrente, todos los testigos, como más arriba hemos visto, coinciden en la presencia de aquél junto al portador de la navaja, los gestos de comprensión de que el otro la portaba, pero, también, del proferimiento de expresiones como que iban a "enseñarle la placa", a "asustar", "darle un sustillo", o incluso "darle un corte". Y es acorde con ello, la actitud declarada probada de "acercarse al extremo de la plaza donde estaba Abilio y una vez a su altura, de situarse frente a él, increpándole y adoptando un comportamiento agresivo".

   Pero un "corte", una sirla, etc., no es una puñalada, con gran poder de penetración, no es una punción profunda (los forenses describieron los hematomas producidos por los nudillos del que empuñaba la navaja), en una zona como es la cavidad abdominal, poblada de vísceras y de importantes vasos sanguíneos, cuya afectación, como es de conocimiento común, tiene unas consecuencias mortales de necesidad, salvo asistencia adecuada inmediata.

   Llevara esa idea criminal desde el principio el portador de la navaja, o le surgiera súbitamente en el momento de la realización del acometimiento, no existe evidencia de que quien le acompañaba, estuviera al corriente de esa intención y la asumiera y compartiera.

   Las manifestaciones externas comprobadas llevan a la admisión de una voluntad asumida por Feliciano de usar el arma blanca, para "cortar", es decir para herir . Se admite la concurrencia del animus laedendi, característico del delito de lesiones, pero no del ánimo de matar, animus necandi u occidendi, integrante del delito de asesinato.

3. En cuanto a la concurrencia de la alevosía, conviene constatar que fue apreciada por el Tribunal del Jurado, según se desprende de la lectura de la sentencia de primera instancia.

   La forma en que se produjo el ataque evidencia que la víctima no tuvo posibilidad de defenderse.

   En efecto, se trata de dos personas que utilizaron -conforme a lo expuesto- una navaja de notables dimensiones, a la vista de la herida producida, contra un individuo que había ingerido gran cantidad de alcohol (más de dos gramos en sangre), lo que suponía una pérdida muy notable de su respuesta sensorial. La ingestión alcohólica era tan manifiesta que fue conocida y aprovechada por los acusados, junto con el súbito acometimiento, para evitar la defensa que pudiera provenir del agredido.

   La STS 1464/2003, de 4-11, establece que "conviene recordar que la alevosía es una circunstancia agravatoria de carácter predominantemente objetivo (lo que implica mayor antijuridicidad) que incorpora un especial elemento subjetivo que dota a la acción de un plus de culpabilidad, denotando de manera inequívoca el propósito del agente de utilizar los medios con la debida conciencia e intención de asegurar la realización del delito eludiendo todo riesgo personal. Y esa conciencia y voluntad que configuran el elemento subjetivo se entenderá concurrente tanto cuando en los supuestos de alevosía por desvalimiento la indefensión de la víctima ha sido deliberadamente provocada por el autor, como si éste, conscientemente, se aprovecha de esa situación para asegurar el resultado de la acción homicida. Así se declara en la STS de 26 de abril de 2002 -citada por el propio recurrente-, recogiendo las de 29 de abril de 1993, 8 de marzo de 1994 y 26 de junio de 1997, cuando expresa que para que exista alevosía no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima así como de la facilidad que ello supone".

   El recurrente, aunque no participara de la ideación homicida de quien detentaba y usó la navaja del modo letal que conocemos, sí que conocía que el arma blanca iba a ser usada de modo rápido contra la víctima, a la que acorralaron los dos intervinientes en una zona de la plaza donde su defensa, propia (dado el estado de embriaguez en que se encontraba), o por parte de terceros (dado el alejamiento de los demás) no iba a ser posible .

   Consecuentemente, el motivo ha de ser parcialmente estimado .

Como tercer motivo, se plantea, al amparo de los artículos 849.1 LECr., y 5.4 LOPJ, infracción de precepto constitucional y del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

1. Para el recurrente las pruebas no demuestran que tuviese intención de lesionar o matar a la víctima; sólo quería dar un susto y enseñar una placa aparentando ser Policía. No llevaba ningún arma, cuchillo, machete o similar. Es cierto que se encontró en casa del otro acusado una navaja o cuchillo, pero en la suya nada se halló, y no hay informe pericial que relacione aquéllos con el utilizado en la muerte de Abilio .

   Se alega que la "suficiente intensidad" del navajazo, entendida como fuerza suficiente para atravesar la ropa, y que apareciera alrededor de la herida un hematoma procedente de los nudillos del agresor, no puede sustentar el cambio de tipificación de lesiones a homicidio o asesinato. El recurrente ni eligió el lugar del cuerpo ni tenía medios para elegirlo. No hay prueba de que el recurrente al irse del lugar se hubiera constatado de la gravedad de la lesión, tanto mas cuanto el herido salió del lugar por su propio pie.

2. La insistencia del recurrente en la falta de pruebas de su participación en los hechos de autos, lleva a que nos remitamos a cuanto dijimos con relación a los dos motivos anteriores. No obstante, recordaremos que el Tribunal de Apelación, sale al paso de las objeciones del recurrente, señalando que "del relato de hechos probados contenido en la sentencia recurrida, formulado a partir del veredicto aprobado unánimemente por el Jurado, se desprende que, después de contemplar cómo la víctima, en estado de embriaguez, increpaba a unos adolescentes en la plaza donde ocurrieron los hechos -núm. 3-, ambos acusados -núms. 4, 7, 8 y 11- se acercaron a éstos para interesarse por lo sucedido y por la identidad de quien les había importunado -núms. 7 y 8-, mostrando uno de ello ( Emiliano ) una navaja que el otro acusado ( Feliciano ) señaló e hizo notar a los allí presentes -núm. 16-, al tiempo que ambos manifestaron en más de una ocasión y de forma perfectamente audible para los allí presentes que "le darían un susto" a la víctima -núms. 12 y 15-.

   Continuando con el relato de los hechos acreditados, tras exhibir la navaja y pronunciar las amenazas antes descritas, pese a las objeciones que formularon los presentes restándole importancia al comportamiento de la víctima -núm. 14-, los dos acusados se acercaron "conjuntamente" a ésta -núm. 21- y se situaron frente a ella "increpándola y adoptando un comportamiento agresivo" -núm. 22-, siendo entonces cuando el acusado que llevaba la navaja, "de forma inopinada" y sin que la víctima "tuviera manera alguna de defenderse" -núm. 51-, se la clavó a ésta una vez en el vientre, "con sobresaliente intensidad", de forma que la hoja penetró "profundamente" en la cavidad abdominal -núm. 23-, causándole "una herida en la zona izquierda del abdomen de 2,5 centímetros, penetrante en la cavidad abdominal con perforación de la musculatura, de la pared abdominal y de varias asas intestinales, así como sección del mesenterio y de la aorta abdominal, lo que le provocó un shock hipovolémico que finalmente fue la causa de la muerte -núm. 36-".

   Habiéndose de compartir, por su acierto, los razonamientos de la sentencia recurrida, excepto en lo que se refiere a la intención de matar a la víctima, atribuida también a Feliciano, el motivo ha de ser parcialmente estimado .

Desestimándose el recurso de casación, formulado por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de D. Emiliano, procede imponerle sus costas . Y estimándose en parte el recurso de casación interpuesto por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de D. Feliciano, se declaran de oficio las costas de su recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

III.

FALLO

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LA ESTIMACIÓN DEL RECURSO DE CASACION por infracción de ley y de preceptos constitucionales, interpuesto por la representación de D. Emiliano, contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 4 de junio de 2009, conociendo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona en causa seguida por delito de asesinato, condenando a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas por su recurso.

Y DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR EN PARTE A LA ESTIMACION del recurso de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales interpuesto contra la misma sentencia por la representación de D. Feliciano, declarando de oficio las costas de su recurso.

Comuníquese esta sentencia, y la que a continuación se dictará, al mencionado Tribunal Superior de Justicia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer D. Alberto Jorge Barreiro D. Joaquin Delgado Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Junio de dos mil diez.

En la causa correspondiente al Procedimiento de Jurado 40/07 de la Oficina del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona, fue dictada sentencia el 4 de junio de 2009 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que, respecto a los acusados D. Emiliano y D. Feliciano

, contenía el siguiente pronunciamiento: "ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal e íntegramente el interpuesto por la acusación particular, representada por la procuradora de los tribunales Dª Asunción Vila Ripoll, que ejerce la representación procesal de D. Justo .DESESTIMAMOS íntegramente los recursos de apelación interpuestos, uno, por el procurador de los tribunales D. José María Argüelles Puig en representación del acusado D. Emiliano, y, el otro, por la procuradora de los tribunales Dª Arantzazu Armisen Ocio-Mendiguren, en representación del acusado D. Feliciano .- En consecuencia, CONDENAMOS al acusado Emiliano y al acusado Feliciano como autores penalmente responsables de un delito de asesinato consumado, previsto en el art. 139.1ª CP y definido en el cuerpo de la presente resolución, a una pena de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN, a cada uno de ellos, e igual tiempo de inhabilitación absoluta con los efectos previstos en el art. 41 y demás concordantes del CP, también a cada uno de ellos, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia apelada en lo relativo a la responsabilidad civil "ex delicto" y a las costas de la primera instancia.- Conforme al art. 58.1 CP, para el cumplimiento de las penas impuestas les serán abonables a los penados el tiempo que se hayan visto provisional y respectivamente privados de libertad por razón de la presente causa o, aún por otras, siempre que lo hayan sido por hechos anteriores al ingreso en prisión" .

Dicha sentencia ha sido parcialmente casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda sentencia con arreglo a los siguientes:

Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de nuestra sentencia anterior y los

de la sentencia de Apelación parcialmente rescindida, en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

En su virtud, de conformidad con lo expresado en los fundamentos de derecho cuarto y quinto de la sentencia rescindente, debemos absolver y absolvemos a D. Feliciano del delito de asesinato por el que fue condenado, y debemos condenar y condenamos a D. Feliciano, como responsable en concepto de autor de un delito de lesiones, con uso de arma blanca, previsto y penado en el art. 148.1º CP, con la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía, comprendida en el art. 22.1ª, de acuerdo con la regla 3ª del art. 66 CP, a la pena de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión, y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de Apelación, incluidos los referentes a la condena de D. Emiliano por delito de asesinato consumado, costas, responsabilidades civiles y abono de prisión preventiva.

III.