STS 1912/09, 10 de Mayo de 2010

Con fecha 19-09-2008 el Juzgado de lo Social nº 26 de los de Madrid dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- Elisenda, nacida el 1-01-1937, ha prestado servicios para la SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS S.A. entre el 9-7-1990 y el 9-5-2004, fecha en que fue cesada, durante los periodos siguientes: 9-7-90 al 30-9-90, 1-12-90 al 6-3-91, 16-10-91 al 15-4-92, 1-7-92 al 30-9-92, 1-7-93 al 30-9-93, 26-11-93 al 7-1-94, 11- 1-94 al 27-2-94, 1-8-94 al 31-8-94, 26-9-94 al 2- 10-94, 31-5-95 al 6-10-95, 1-7-96 al 31-8-96, 2-12-96 al 31-12-96, 2-1-97 al 30-4- 97, 1-7-97 al 20-7-97, 1-8-97 al 31-8-97, 1-9-97 al 30-9-97, 1-12-97 al 30-4-98, 16-7-98 al 31-7-98, 9-12-98 al 31-12-98, 1-7-99 al 30-9-99, 29-11-99 al 31-1-2000, 1-2-2000 al 28-2- 2000, 1-7-2000 al 30-9-2000, 2-10-2000 al 15-1-2001, 16-1-2001 al 29-3-2001, 1- 7-2001 al 31-7-2001, 1-8-2001 al 30-9-2001, 1-10- 2001 al 31-3-2002, 1-7-2002 al 30-9-2002, 1-10-2002 al 3-11-2002, 5 al 17-11- 2002, 19-11-2002 al 9-5-2004 (documento 43 de la parte actora, la fecha de nacimiento consta con el documento 30 de la actora). La categoría que tenía la actora en tal relación era la de sustituto de auxiliar de clasificación y reparto con un salario de 1078,37 euros con prorrata de pagas extra (hecho 1º de la demanda, no discutido). Igualmente, la demandante ha prestado servicios para LAVANDERIA TINEO SRL desde el 16-2-2006 al 20-2-2006 (documento 43 de la parte actora). En Mayo de 2004 la actora presentó reclamación contra su cese del 9-5 04, que tuvo lugar con motivo de consolidación de empleo (documento 36 de la actora). Igualmente se presentó por la aquí actora el 3-6-04 demanda de despido colectivo, junto con otros trabajadores temporales, que dio lugar a los autos 533/04 del juzgado social 12, que ha dictado sentencia a la que nos referimos en el hecho probado 6º de la presente. 2º.- El 16-9-2005 la aquí demandante solicitó su inclusión en la bolsa de empleo de la categoría de clasificación y reparto de la entidad demandada, que había sido convocada el 22-7-2005, saliendo publicadas las listas de admitidos el 27-4-2006, denegándosele la solicitud por no cumplir el requisito establecido en el apdo. 5.7 de la convocatoria, de 22-7-05 señalaba como requisito para formar parte de la misma "no haber sido despedido ni indemnizado por despido en Correos y Telégrafos en los términos fijados por la CIVCA en su reunión de 7-2-05" (documento 3 de la demandada). 3º.- Nuevamente el 14-2-2008 la aquí demandante solicitó su inclusión en la bolsa de empleo de atención al cliente y de clasificación de la entidad demandada, convocadas el 7-2-08 (documento 35 de la actora), habiendo obtenido plaza en la bolsa de atención al cliente con el n° de orden 176 y en la de clasificación con el n° de orden 174 (documento 11 de la actora). La actora ha prestado servicios para la demandada con la categoría de operativos (atención al cliente) desde el 1-8 a la fecha actual, estando suscrito el contrato hasta el 30-9 de 2008 (documento 43 de la actora y 13 de la demandada). 4º.- El 10-2-2004 la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó sentencia en el conflicto colectivo 147/03, cuya parte dispositiva dice "Estimamos la demanda y declaramos la fijeza de la relación laboral de todos los trabajadores con contrato de interinidad por vacante por tiempo superior a 3 meses en la empresa de Correos y Telégrafos, declarando asimismo que las plazas que ocupan dichos trabajadores no pueden formar parte de la consolidación de empleo temporal que se está desarrollando en dicha empresa por resolución de 3-4- 03, debiendo quedar exentos de realizar las pruebas selectivas para proveer plazas de personal laboral fijo, en el marco del proceso de consolidación de empleo temporal en el grupo profesional IV operativos puesto tipo reparto" (documento 38 de la demandante). Recurrida dicha sentencia, el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, dictó sentencia de 7-12-2005 por la que "declara la nulidad de dicha sentencia -citada en el párrafo anterior- y, dejando imprejuzgado el fondo de la pretensión, declaramos la inadecuación del procedimiento de conflicto colectivo instado por los demandantes, sin perjuicio de que las correspondientes pretensiones puedan ser ejercitadas en proceso ordinario por quienes estén legitimados." (documento 38 de la demandante). 5º.- El 22-2-2005 la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó sentencia en el proceso 197 y 199 de 2004, cuya parte dispositiva dice: "Es timamos parcialmente las demandas declarando el derecho de los trabajadores afectados a no ser excluidos de las bolsas de empleo en las situaciones de despido nulo, despido por causas objetivas, económicas, tecnológicas y por fuerza mayor y despido colectivo ni en los actos preparatorios de los despidos no indemnizados absolviendo del resto de pedimentos"; la Sala de lo Social del Tribunal Supremo estimó el recurso de casación presentado contra la anterior sentencia, dictando sentencia de 9-3-07 por la que "declara el derecho de los trabajadores de la empresa demandada que hayan visto rescindido su contrato con el percibo de una indemnización, sea en proceso por despido, sea en acto de conciliación previo al proceso, a no ser excluidos de la bolsa de empleo de la demanda por tal causa, particular en el que revocamos la sentencia recurrida dejando subsistentes el resto de Pronunciamientos." (documento 39 de la actora). 6º.- El 31-10-07 se dictó sentencia por el Juzgado Social 12 de Madrid en la que era parte, entre otros, la aquí actora, por el cese de 9-5-04, en la que se "declara no vulnerado el derecho a la garantía de indemnidad, se declara que la relación laboral de los actores con la demandada es temporal y no fija, se declara que la extinción de sus contratos laborales no constituye un despido colectivo sino por haber sido cubiertas las plazas vacantes en virtud del proceso selectivo" (documento 7 de la demandada). 7º.- En la fecha de 3-9-2008 la demandante tenía cotizados a la seguridad social 3.496 días (documento 43 de la actora). El 2-6-2005 se dictó resolución por el INSS en la que se deniega la petición de prestación de jubilación de la actora, al no reunir el periodo mínimo de cotización de 15 años (documento 45 de la actora). 8º.- La actualización de las pensiones de jubilación para los años 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008 se encuentra regulada en el RD del Ministerio de Hacienda 48/04, R.D. Ley 11/04, y RRDD 1610/05, 1578/06, 1764/07 (documentos 46 al 50 de la actora). 9º.- Las retribuciones de los agentes/clasificadores de la empresa demandada para el año 2005 eran de

13.070'28 euros al año y 36'30 euros al día; para 2006 de 13.164'24 euros al año y 36'56 euros al día; para 2007 de 13.596'60 euros al año y 37'76 euros al día; para 2008 de 14.040 euros al año y 39 euros al día (documento 15 de la demandada). 10º.- La demandante no ostenta puesto de representación sindical en la empresa demandada (hecho admitido). 11º.- El 16-11-07 tuvo lugar el acto de conciliación ante el SMAC, presentándose la papeleta el 31-10-07 y la demanda el 25-1-08 (documento 1 de la demanda)."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda que ha dado lugar a los presentes autos de derecho-cantidad, seguidos ante este Juzgado bajo el nº 108/2008, a instancia del demandante Elisenda contra SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS S.A. debo absolver a dicha demanda de la petición de la parte actora."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Dña. Elisenda ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 25-05-2009, en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Elisenda, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de los de Madrid, de fecha diecinueve de septiembre de dos mil ocho en virtud de demanda formulada por Dña. Elisenda contra SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS S.A., en reclamación de derecho y cantidad, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia."

Por la representación de Dña. Elisenda se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 16-07-2009. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social de este Tribunal Supremo de 17 de junio de 2008 (R-2862/07).

Por providencia de esta Sala de fecha 21-01-2010 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 4 de Mayo de 2010, fecha en que tuvo lugar.

1.- La demandante en las presentes actuaciones prestó servicios para la empresa Correos y Telégrafos durante diversos períodos entre los años 1990 y 2004 por medio de sucesivos contratos temporales. En dicha empresa fue cesada en 9- 5-2004, contra cuyo cese reclamó habiéndose resuelto la cuestión por medio de sentencia definitiva de 31-10-2007 por la que se declaró aquella extinción adecuada a derecho así como que no había sido vulnerado su derecho a la indemnidad. Ella misma había solicitado en 16-9-2005 su inclusión en la bolsa de empleo, habiéndosele denegado la solicitud por no cumplir los requisitos de la convocatoria y en concreto el de "no haber sido despedido ni indemnizado por la CIVCA". Por otra parte, una sentencia de la Sala de lo Social del TS de 9-3-2007 declaró en conflicto colectivo el derecho de aquellos trabajadores que se hallaban en la misma situación que la actora a no ser excluidos de la lista de contratación de la bolsa de empleo.

Dicha demandante solicitó, entre otras cosas que se condenara a la empresa demandada a que le indemnizara "por los daños y perjuicios económicos que se me han producido por la actuación de las Entidades /Sociedades a las que se les formula la presente demanda, en la cantidad de 60.000 euros, mas los intereses legales exigibles. Todo ello como consecuencia de la discriminación de que se consideró objeto por haber sido excluida de las bolsas de empleo. Habiéndole sido desestimada dicha pretensión tanto por el Juzgado de Instancia como por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid.

2. - La indicada demandante ha presentado recurso de casación para la unificación de doctrina contra dicha resolución, eligiendo como sentencia de referencia para la contradicción la dictada por esta Sala del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2008 (recud.- 2862/07). Dicha sentencia reconoce en el apartado 2 de su fundamento jurídico cuarto, con repercusión en el fallo, que la lesión de la garantía de indemnidad en supuestos semejantes al de la demandada por su exclusión de las bolsas de empleo, da derecho a percibir las cantidades correspondientes a los salarios dejados de percibir como consecuencia de la exclusión de aquellas listas de contratación de la bolsa de empleo, pero en ella se aclara que tal indemnización procedería "exclusivamente" en los "períodos en que hubiesen sido contratados trabajadores con inferior preferencia en tales listas", y sin inclusión de indemnización por daños morales. Doctrina ésta ha sido matizada por sentencias posteriores de esta Sala a partir de la STS de 24 de junio de 2009 (rcud 3412/2008) - entre otras SSTS de 28-7-2009 (rcud 3280/08), 15-9-2009 (rcud 3258/08) ó 1-12-2009 (rcud 3743/08 )-, en todas las cuales se ha establecido la doctrina de que, siendo cierto que los trabajadores expulsados de Correos y privados de su inclusión en las listas o bolsa de contratación tenían en principio derecho a percibir una indemnización por ello, sin embargo no era suficiente para poder acceder a una indemnización por lucro cesante como la reclamada, el hecho de haber sido privadas del acceso a dichas bolsas sino que era necesario además la existencia de un daño efectivo lo que sólo podría apreciarse en los casos en los que apareciera acreditado que la empresa había contratado a un trabajador que se hallara más atrás que el demandante en las listas de empleo, pues la única indemnización correspondiente a aun auténtico perjuicio es la que deriva de no haber sido contratada porque lo fue otro con menos derecho; y en dichas sentencias se partía de la base de que, una vez alegada esa contratación y contratado el daño de una manera efectiva era la "demandada la que estaba obligada a negar de manera inequívoca este hecho y acreditar, en virtud del principio de proximidad o control de la prueba, que en el período en cuestión no había sido contratada ninguna persona con puntuación inferior en la lista"

3. - En el presente caso la actora se limita a alegar que su cese en el trabajo por parte de la empleadora le produjo unos daños y perjuicios que fundamenta en ese solo hecho y en la exclusión de que fue objeto en relación con aquellas bolsas de empleo; pero en ningún momento especifica que hubiera sido contratado ningún otro trabajador en su lugar ni que el contratado hubiera tenido menor preferencia en el llamamiento para ser contratado. Se limita a hacer una invocación genérica a unos daños y perjuicios y a reclamar por ellos una indemnización de 60.000 euros que, según aclara la sentencia recurrida, se corresponde con el salario que debió percibir durante los cuatro años que no trabajó para Correos y, según se desprendía ya de la demanda, por los perjuicios que ello le pudiera causar en su futura pensión de jubilación "pero sin concretar ...el número de orden que ocupaba en las antiguas listas de empleo, listado de trabajadores incluidos en las bolsas de 2005, o el nº de contratos suscritos durante el período reclamado, en relación a los cuales tampoco el recurrente ha interesado de la empresa su aportación a autos "..."lo que igualmente ha de hacerse extensivo a la reclamación subsidiaria que se formula y a la que se hace con base a una futura pensión de jubilación"

4. - Como puede apreciarse, la situación planteada por la demandante dista mucho de la que tuvo lugar en la sentencia aportada como contradictoria, en primer lugar porque en la sentencia de contraste no se contenía pretensión alguna acerca de una posible indemnización por perjuicios relacionados con una futura jubilación como en este caso ocurre, y en segundo lugar, porque contra lo que en aquella sentencia se exigía, reiterado por la doctrina posterior de esta Sala, en ningún momento alegó la interesada tan siquiera que hubiera sido perjudicada por una contratación de alguien sin respetar su preferencia real en las listas como elemento objetivo necesario para fundar sobre él una posible indemnización, puesto que constituye doctrina reiterada tanto del Tribunal Constitucional - STC 247/2006, de 24 de julio- como de esta Sala - por todas SSTS 22-7-1996 (rec.-. 3780/95), 17-1- 2003 (rec. 3650/01), 21-7-2003 (rec. 4409/02), 6-4-2004 (rec. 40/03) o 12-12-2007 (rec 25/07) - que del solo hecho de la violación de un derecho fundamental - como en este caso el de indemnidad - no se deriva de forma automática una indemnización, que es lo que el demandante pretende en definitiva.

No concurre, por lo tanto, entre la sentencia recurrida y la de contraste el presupuesto de admisión del presente recurso de casación que no es otro que el de la exigencia de contradicción entre las sentencias comparadas como exige el art. 217 de la LPL, en cuanto extiende tal exigencia a los hechos, los fundamentos y las pretensiones. En el caso ni los hechos, ni los fundamentos ni las pretensiones recogidos en una y otra de las dos sentencias comparadas tienen aquella "sustancial igualdad " que el precepto reclama; lo que conduce a declarar que este recurso no debió ser admitido, y por consiguiente el mismo en este momento procesal debe ser desestimado.

1.- Con independencia de la causa antes indicada, hay que señalar la concurrencia de otra causa, ésta de estricta naturaleza procesal, que también conduciría por sí sola a la inadmisión del recurso, cual es la falta de la adecuada fundamentación por parte del escrito de formalización del presente recurso de casación. En efecto, como ha señalado reiteradamente esta Sala, y en concreto la STS de 26-4-2010 (rec.- 1912/09 ), citando otras anteriores (por todas sentencias de 25 de abril de 2002, de 13 de julio de 2007 y 22 de octubre de 2008 ), el recurso de casación es un recurso extraordinario en el que la exigencia de fundar la infracción legal que se denuncia y que imponen los artículos 477.1 y 481. 1 de la LEC no se cumple con sólo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción que es objeto de denuncia. Pues bien, esta exigencia no la ha cumplido la parte recurrente en cuanto que, después de hacer la relación precisa y circunstanciada de la contradicción que exige el art. 220 LPL se limita a denunciar como infringidos "la doctrina del Tribunal Supremo respecto de la reparación de daños y perjuicios por la exclusión de las bolsas de Empleo de los trabajadores de Correos consistente en los salarios a percibir", "los artículos 14 y 24 de la Constitución Española ", y "los artículos 1101 y/o 1902 del Código Civil, en relación con los antedichos arts. 14 y 24 de la Constitución Española y la Sentencia del Tribunal Constitucional 247/2006 respecto de la reparación de daños y perjuicios por la exclusión de las bolsas de empleo de los trabajadores de Correos.

2. - Como puede apreciarse sí que se hace una cita de normas infringidas pero no se articula ninguna fundamentación puesto que no se incluye ningún razonamiento que conduzca a entender cuáles son las razones en las que el recurrente considera que esos preceptos han sido infringidos en apoyo de su pretensión, como exigencia mínima justificativa de las razón de recurrir la sentencia de suplicación cuando en ésta se especificaron muy claramente las razones por las que entendió que su pretensión no era viable; y ello tanto más exigible cuanto que, como se ha visto, ni la doctrina de este Tribunal ni la del Tribunal Constitucional a la que el recurrente hace referencia se corresponde con lo que era el contenido de su pretensión en sede casacional.

Por todas estas razones procede la desestimación del presente recurso con todos sus efectos y consecuencias que no alcanzan a la condena en costas de la que está exento el recurrente por gozar del beneficio de justicia gratuita conforme a lo dispuesto en el art. 233 de la LPL .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.