STS, 24 de Mayo de 2010

La Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas dictó sentencia con fecha 7 de abril del 2006 con el siguiente "fallo":

" PRIMERO.- Declarar como importe en que se cifra el alcance causado en los fondos de la Empresa pública MERCADOS CENTRALES DE ABASTECIMIENTOS DE ALICANTE., S.A. (MERCALICANTE., S.A.) el de SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL CIENTO TREINTA Y OCHO EUROS (658.138 #).

Declarar como responsable contable directo del alcance a DON Isidoro .

Condenar al mencionado DON Isidoro al reintegro de la suma en que se cifra el alcance.

Condenar, asimismo, al mencionado DON Isidoro, al pago de los intereses legales, a calcular en fase de ejecución de Sentencia, con arreglo a lo establecido en el Fundamento de Derecho Sexto de esta Resolución.

Acordar la contracción de la cantidad en que se ha cifrado el alcance en las cuentas de la Empresa de MERCADOS CENTRALES DE ABASTECIMIENTOS DE ALICANTE., S.A. (MERCALICANTE., S.A.) a fin de que quede reconocido como derecho a cobrar en su presupuesto de ingresos.

Condenar, igualmente, a DON Isidoro, al pago de las costas causadas en esta instancia».

Contra la citada sentencia la representación procesal de D. Isidoro interpuso recurso de apelación ante la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas solicitando la revocación de la sentencia de instancia.

Con fecha 7 de abril de 2006 la Sala de Enjuiciamiento dictó sentencia con el siguiente "fallo": " LA SALA ACUERDA : UE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Isidoro . contra la sentencia de 13 de septiembre de 2005, que expresamente confirmamos en su integridad. Con expresa imposición de costas a la parte apelante ".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de don Isidoro se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado por providencia de 26 de mayo de 2006, se emplazó a las partes a fin de que comparecieran ante esta Sala a hacer uso de su derecho.

Formalizado que fue el recurso ante esta Sala con fecha 7 de julio de 2006, se desarrolló después, procesalmente, conforme a las prescripciones legales; y admitido el recurso de casación interpuesto, formalizado por el Abogado del Estado su escrito de oposición al recurso y emitido el oportuno informe por el Ministerio Fiscal, se señaló por su turno, para votación y fallo, la audiencia del día 6 de mayo de 2010, fecha en la que ha tenido lugar dicha actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ramon Trillo Torres,

La representación procesal de D. Isidoro ha interpuesto el presente recurso de casación contra la sentencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas que, en grado de apelación, confirmó la condena por alcance en fondos públicos por importe de 658.138 # producido al haber efectuado cargos en la Cuenta de la Gerencia de MERCALICANTE a favor de determinadas empresas que no responden a obligaciones válidamente constituidas, sino a disposiciones de fondos del propio gerente que carecen de fundamento jurídico alguno, pues formalizó contratos excediéndose de los poderes que tenía concedidos, contrajo obligaciones sin título válido, sin justificar las causas o contraprestaciones a realizar y contabilizó los pagos en la citada cuenta sin tener fundamento alguno en que basarse, cuya conclusión se extrajo de los siguiente HECHOS PROBADOS declarados en la sentencia impugnada:

El 31 de mayo de 2002, la empresa PriceWaterhouseCoopers Auditores, S.L. emitió, por encargo del Consejo de Administración de MERCALICANTE, S.A., un Informe de revisión-diagnóstico -que figura incorporado en los folios 204 a 262 de las actuaciones previas- del Balance de Situación abreviado correspondiente al período de cinco meses terminado en la fecha citada. En dicho Informe se señalaba que la Cuenta de Gerencia presentaba aproximadamente 150 apuntes de disposiciones de efectivo del Gerente, entre los cuales figuraban los siguientes:

Fecha Concepto Disposición Cancelación

17.12.2001 Entrega a INTECORM - 96.981 euros

20.12.2001 Entrega a INTEMARK - 146.819 euros

27.12.2001 Entrega a INVER - 129.558 euros

27.12.2001 Entrega a TENOS - 297.958 euros

MERCALICANTE, S.A. registraba contablemente en la cuenta "55300001 Gerencia" las disposiciones de efectivo realizadas con cargo a la cuenta corriente y tarjeta de crédito de la Sociedad por parte del Gerente. El saldo de dicha cuenta debía cancelarse con los gastos finalmente justificados. No consta en autos que esta cuenta fuera autorizada por el Consejo de Administración de MERCALICANTE, S.A., desconociéndose, en consecuencia, los conceptos que podían ser registrados por el Gerente en dicha cuenta.

En el Informe reseñado en el apartado anterior de esta Resolución se indica que durante diciembre de 2001 el Gerente aportó al Director Financiero de MERCALICANTE, S.A. para su contabilización 3 documentos relativos a INTERCOM, INTERMARK e INVER, por los cuales supuestamente se hizo entrega de dinero en efectivo por un importe global de 373.358 # a devolver en 4 años mediante pagarés trimestrales. Igualmente, se le hizo entrega de un documento relativo a TENOS que procuraba compensar el saldo acreedor pendiente a nombre de dicha empresa en MERCALICANTE, S.A. Las entregas de efectivo a INTERCOM, INTERMARK e INVER, según manifestaciones del Gerente de MERCALICANTE, S.A. al auditor privado Don Juan Alberto, son préstamos concedidos a esta sociedades para hacer frente a reformas solicitada por la Inspección de la Consellería de Sanitat de la Generalitat Valenciana, los cuales no fueron presentados al Consejo de Administración para su aprobación ni está formalmente documentados. Por otro lado, la entrega a TENOS por un importe de 297.958 # (49,6 millones de pesetas), como pago a cuenta de una factura, se soporta con un "recibi" en efectivo de fecha 27 de diciembre de 2001 firmado por el responsable técnico del proyecto SIME.

La Dirección de la Sociedad MERCALICANTE, S.A. no ha admitido los reconocimientos de deudas de INTERCOM, INTERMARK e INVER debido a que las mismas ni disponían de un adecuado soporte documental ni existía evidencia de que realmente se hubieran producido, ni tampoco el presunto pago a TENOS por irregularidades observadas en su ejecución, entendiendo por ello que dichas cantidades siguen siendo adeudadas por el Gerente hasta su justificación, presentando, por tanto, la Cuenta de Gerencia, correspondiente al ejercicio de 2002, el saldo de 658.138,04 #, según el siguiente detalle -que figura en el folio 56 de las Actuaciones Previas-:

CUENTA GERENCIA Nº "55300001" RESUMIDA EN EUROS

DEBE HABER SALDO

Apertura de ejercicio 74.471,08

Gastos Gerente 01.01.02 al 31.12.02 59.974,42

Contabilización entregas a INTERCOM, INTERMARK, IVER y TENOS 671.315,97

Gastos justificados 7.441,67

Devolución IRPF Isidoro y esposa 105.647,95

Ingreso transferencia de Eurosafei 34.533,81

805.761,47 147.623,43 658.138,04

Las sociedades arrendatarias INTECORM, INTERMARK e INVER tenían subarrendadas las naves frigoríficas de MERCALICANTE, S.A. a Logística Alicantina de Frío, S.L. (LAF) mediante contrato de fecha 15 de septiembre de 1999, obteniendo con ello entre las tres, un beneficio neto anual aproximado de 216.000 # en la intermediación, es decir, una vez deducido del precio recibido por los subarriendos, las rentas a pagar por el arrendamiento y los demás gastos.

El saldo indicado anteriormente de la cuenta "Gerencia" aparece contabilizado al 31 de diciembre de 2002 en la cuenta 4450/0 "Deudores de dudoso cobro", para lo cual se creó una provisión para insolvencias definitivas, por importe de 658.138 #, considerándose en el Informe emitido por el Interventor General del Ayuntamiento de Alicante, con fecha 3 de octubre de 2003, dicho importe -saldo deudor- como presunto alcance.

En relación con los hechos anteriormente descritos, la representación de MERCALICANTE, S.A. presentó una querella criminal -contra DON Isidoro y otras personas, entre ellas, el administrador único de las tres empresas arrendatarias, DON Ezequias, quien suscribió los reconocimientos de deuda- con fecha 7 de octubre de 2002, por delito societario de administración desleal y/o apropiación indebida, ex arts. 290, 295 y 252 del Código Penal, que dio origen a la apertura de las Diligencias Previas nº 5105/02 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Alicante, sin que hasta la fecha haya recaído Sentencia en el proceso penal.

La sentencia de primera instancia, de 13 de septiembre de 2005, razonó lo siguiente (FJ 4º a 6º):

" CUARTO.- Sentado lo anterior, procede la valoración de los hechos que han sido declarados probados en el Apartado correspondiente de esta Resolución que han servido de base a la representación procesal de MERCALICANTE., S.A., para formular la demanda de reintegro, y, en concreto, si el saldo deudor que figura en la Cuenta 55300001 de Gerencia de dicha Sociedad, por importe de 658.138,04 #, que se contabilizó el 31 de diciembre de 2002 en la cuenta 4450/0 "deudores de dudoso cobro", para la cual se creó una provisión para insolvencias, está justificado. El citado saldo deudor tiene su origen en la no aceptación por parte de la Dirección de MERCALICANTE., S.A., para justificar las disposiciones de efectivo realizadas por el Gerente con cargo a la cuenta 5530001, por importe de 671.315,97 #, que comprendía las entregas a las empresas INTERCOM, INTERMARK, INVER y TECNOS. -en fechas de 17, 20 y 27 de diciembre de 2001 las dos últimas- de las cantidades de 16.136.329 Ptas.- (96.981,29 #), 24.428.553 Ptas.-(146.818,56 #), 21.556.600 Ptas.- (129.557,78 #) y 49.576.097 Ptas.- (297.958,34 #), al no disponer de un adecuado soporte documental. Al haberse aportado justificantes e ingresos varios a la Cuenta de Gerencia que dieron lugar a un saldo neto acreedor por importe de 13.177,93 #, y que ajustaba la disposición en efectivo por importe de 671.315,97 #, el saldo deudor quedó reducido a 658.138,04 #.

La documentación está constituida, por una parte, por tres contratos de RECONOCIMIENTO DE DEUDA Y PAGO formalizados (los días 17, 20 y 27 de diciembre de 2001, respectivamente) por el Gerente de MERCALICANTE., S.A. DON Isidoro . y Don Ezequias, en su calidad de Administrador Único de las Mercantiles INTERCOM, INTERMARK, INVER. Los tres contratos tienen una redacción idéntica y en ellos se fija como Estipulaciones que "La mercantil (INTERCOM, INTERMARK, INVER) reconoce adeudar a favor de la mercantil MERCALICANTE., S.A. que lo ratifica y acepta, la suma global de (16.136.329 Ptas.-,

24.428.553 Ptas.- y 21.556.600 Ptas.-) como consecuencia de las diferentes relaciones mercantiles que han mantenido hasta la fecha... que la cantidad adeudada se abonará mediante la entrega por la mercantil... de los correspondientes efectos "PAGARÉS- ... cuyos respectivos vencimientos e importes se adjuntarán al presente contrato COMO ANEXO Nº 1 y cuya suma e importe se corresponderá a la totalidad de la deuda al día de hoy". Los pagarés fueron fechados el 2 de mayo de 2002, último día en que el Sr. Ezequias ejerció como administrador único de las empresas arrendatarias, ya que, con fecha 3 de mayo se hizo cargo de dicha administración, el Sr. Roman ., según declaración prestada por este último ante el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Alicante.

El pago a TENOS está documentado, por otra parte, en un recibo firmado por Jeronimo, con fecha 27 de diciembre de 2001, en el que se indica: "He recibido en efectivo de D. Isidoro, la cantidad de cuarenta y nueve millones quinientas setenta y seis mil noventa y siete pesetas (49.576.097 Pts) durante el año 2001 correspondiente al contrato de desarrollo suscrito con Uds", correspondientes al pago de la Factura nº 44 de fecha 19-12-2000".

La cuestión suscitada se centra por ello, básicamente, en determinar si los pagos realizados son consecuencia de obligaciones validamente constituidas o, si se prefiere, si los documentos reseñados anteriormente tienen fundamento jurídico para justificar los pagos efectuados.

A este respecto hay que precisar que el Consejo de Administración de MERCALICANTE, S.A., en su reunión de 29 de noviembre de 2001, revocó los poderes que hasta entonces había ostentado el Director Gerente, DON Isidoro,, (que le fueron otorgados por Acuerdo de 20 de febrero de 1997), otorgando nuevos poderes al anterior con las siguientes facultades, entre otras: 1) "Sexto.- Con la limitación establecida en el apartado undécimo, ... otorgar y firmar todo tipo de contratos y documentos públicos y privados que sean necesarios para el mejor funcionamiento de la Sociedad dando posterior cuenta al Consejo de Administración o, en su caso, a la Comisión Ejecutiva; 2) Séptimo.- Con la limitación establecida en el apartado undécimo, ... Ordenar pagos y disponer de fondos de dinero ... reconocer deudas...; 3) "Undécimo.- Cuando los actos o contratos y negocios a los que se faculta al Gerente impliquen asunción de obligaciones, responsabilidades o garantías que excedan de 100.000 euros se precisará además de su firma, la del Presidente o Vicepresidente Segundo, o en su caso, la del Consejero facultado para este fin por el Consejo de Administración... . Será asimismo necesaria la firma mancomunada del Gerente con la del Presidente o Consejero facultado a este fin por el Consejo de Administración para las siguientes operaciones, actos o contratos: transacciones, levantamiento de gravámenes..., préstamos u operaciones de endeudamiento y compra o venta de activos financieros".

Desde la perspectiva apuntada, se van a analizar en primer lugar los reconocimientos de deuda y pago formalizados por el Gerente.

El reconocimiento de deuda es un contrato por el cual se reconoce una deuda por una de las partes, cuyo documento, sujeto al tráfico mercantil, adquiere sustantividad de las iniciales relaciones mercantiles causales entre las partes. Sin embargo, en el presente supuesto no nos encontramos con un simple reconocimiento de deuda, cuyos fundamentos descansen sobre ciertas relaciones causales que no se han señalado, sino con un tipo de documento que se apoya únicamente en una transferencia de fondos cuya naturaleza es, sin duda, el préstamo mercantil, puesto que en los contratos formalizados se señala únicamente, que se trata de reconocimientos de deuda y pago y que la cantidad adeudada se abonará mediante entrega de pagarés, títulos formales a través de los cuales se contrae una obligación futura, por lo que se trata de una operación de préstamo mercantil. Esta última acepción fue la tenida en consideración por DON Isidoro . al formalizar los contratos, según se desprende del Informe de revisión-diagnóstico del Balance de Situación, abreviado y de la cuenta de Pérdidas y Ganancias emitido por PWC, en el que consta que "estas entregas de efectivo (se está refiriendo a las entregas a las mercantiles INTERCOM, INTERMARK, INVER), según manifestaciones del Gerente, son préstamos concedidos a estas sociedades para hacer frente a reformas solicitadas por la Inspección de la Consellería de Sanitat de la Generalitat Valenciana". Partiendo de esta naturaleza jurídica, la formalización de estos contratos debería contar con la firma mancomunada del Gerente y Consejero facultado para ello por el Consejo de Administración, y posteriormente debería haber sido puesta en conocimiento de éste, circunstancias que no se produjeron en este caso, en el que se han vulnerado los apartados Sexto, Séptimo y Undécimo del Acuerdo del Consejo de Administración de MERCALICANTE., S.A., adoptado el 29 de noviembre de 2001, careciendo, por ello, el Gerente de la Sociedad de poderes para la formalización de estos contratos.

Además de lo anterior, se hace preciso señalar que, desde un punto de vista causal, tampoco hay justificación alguna sobre el objeto de dichos contratos, dado que en los mismos se estipula que los reconocimientos de deuda y pago son como consecuencia de las diferentes relaciones mercantiles pero no se especifica, en modo alguno, el tipo, origen y causa de las mismas, careciendo por ello de fundamento, salvo que se considerara realmente como tal préstamo mercantil, devengue o no intereses la correspondiente transferencia de fondos. La representación procesal del demandado, en el trámite de contestación a la demanda y en las diligencias finales, ha alegado para justificar la celebración de estos contratos que el Gerente de MERCALICANTE., S.A. hizo entregas de efectivo a las citadas sociedades para paralizar las posibles reclamaciones de daños y perjuicios que se podrían haber planteado dado que las naves frigoríficas arrendadas a estas mercantiles presentaban serios defectos de construcción que las hacían inservibles para el uso al que estaban destinadas, como se constata en las Actas de Inspección de la Consellería de Sanitat de 16 de enero y 9 de mayo de 2001, que dichas entregas de efectivo se documentaron mediante la firma de reconocimientos de deuda y pago, siendo garantizada la cantidad adeudada mediante pagarés que no fueron presentados al cobro por MERCALICANTE., y que, el día 25 de junio de 2002, las tres mercantiles que firmaron los reconocimientos de deuda abonaron a cuenta de los pagarés que se han presentado como impagados un total de 230.000,00 euros (INTERCOM,, S.L ingresó 151.868,42 #, INTERMARK S.L. 48.080,97 #, e INVER, S.L. 30.050,61 #), en concepto de amortización de parte del reconocimiento de deuda firmado en 2001.

En relación con estas alegaciones hay que precisar que, del análisis de la prueba practicada con arreglo a la sana crítica, este órgano jurisdiccional ha constatado que en los contratos de arrendamiento de las naves frigoríficas (módulos de la nave de FRIGOCONSERVACIÓN números 1 y 2, 3 y 4, 5 y 6) a las mercantiles INTERCOM, INTERMARK, INVER., celebrados, respectivamente, los días 13 de mayo, 28 de abril y 27 de octubre de 1999 -de redacción idéntica- se indicaba que "cuando las obras y sus instalaciones estén acabadas totalmente y en condiciones de ser ocupadas, MERCALICANTE., S.A. formalizará con los contratistas un acta de recepción de las obras y sus instalaciones, ... que al día siguiente se formalizará entre M., S.A. y las arrendatarias (INTERCOM, INTERMARK, INVER) un acta de recepción provisional de las instalaciones, ... que no obstante si el acta de recepción provisional se retrasase más allá de la fecha prevista ... las mercantiles serían indemnizadas en el importe equivalente a un día de canon por cada día de retraso en la entrega de las instalaciones..., que desde el momento de la firma del acta de recepción, se abrirá un periodo de 30 días, durante el cual se podrá presentar a MERCALICANTE, S.A. una lista de deficiencias encontradas, con el fin de que se proceda a su inmediata subsanación. En cualquier caso, dado que la propiedad es de MERCALICANTE., S.A. será ésta quien valide la indicada lista para su traslado al constructor y proveedores". Según el auditor privado, PWC., y las declaraciones contenidas en estos autos, las obras finalizaron en el segundo semestre del año 2000, siendo formalmente inauguradas en el mes de diciembre de dicho año, lo cual ocasionó a MERCALICANTE, S.A., según el auditor, una penalización por retrasos de unos 258.000 euros, por compensación de alquileres y asunción del coste de almacenamiento en naves frigoríficas externas, ya que, desde la firma de los contratos de arrendamiento hasta el momento de la ocupación, no percibió rentas.

En todo caso, cualquier defecto de construcción que hiciera imposible el uso adecuado de las instalaciones, independientemente de la fecha real de ocupación de las naves por las arrendatarias o subarrendataria, se debería haber detallado, cuantificado y puesto en conocimiento de la propiedad (MERCALICANTE, S.A.) a quien correspondía validar las deficiencias encontradas, aceptarlas o no, o incluso repercutirlas a terceros como constructores y proveedores.

En la documentación que obra en las actuaciones, no existe constancia de que los arrendatarios hubieran remitido a MERCALICANTE., S.A. el detalle de las posibles deficiencias estructurales y constructivas de las naves alquiladas en un período prudencial posterior al momento de la ocupación ni con anterioridad a la fecha de la firma de los reconocimientos de deuda, constando únicamente, una comunicación de I. sobre dichas deficiencias, de fecha 12 de septiembre de 2002, más otra posterior, remitida por INTERCOM,, de fecha 11 de enero de 2005.

Por el contrario, sí consta documentación con detalle, remitida por la subarrendataria LAF a las arrendatarias, dando cuenta de las citadas deficiencias, con copia enviada a M., S.A. a partir del 15 de enero de 2001. Pero en esta documentación también constan diversos faxes, por los que MERCALICANTE., S.A. se relaciona con LAF y le manifiesta que está procediendo a requerir a las empresas responsables la subsanación de los defectos denunciados; concretamente, dos faxes de fechas, 3 de mayo y 19 de octubre de 2001, en los que insta a la empresa constructora NECSO. a efectuar las reparaciones correspondientes y otro fax de 7 de agosto de 2001 dirigido a las empresas ISOBOX. y SULZER.. Igualmente, en un fax de esta última fecha, la Dirección Técnica de MERCALICANTE., S.A. expresa que "si se detectara alguna deficiencia, les rogamos nos los comuniquen lo antes posible".

Por consiguiente, sin perjuicio de los problemas detectados por la Inspección de la Consejería de Sanidad de la Generalitat Valenciana en sus visitas de enero y mayo de 2001 para otorgar la autorización de funcionamiento de las naves frigoríficas, -que finalmente fue dada por Resolución de 28 de enero de 2002-, es cierto que éstas ya estaban ocupadas con anterioridad y en funcionamiento, por lo que, de acuerdo con lo previsto en los contratos suscritos, era necesario remitir a MERCALICANTE., S.A. las deficiencias existentes en las instalaciones, para que, a su vez, ésta procediera a requerir a los contratistas y proveedores responsables de la construcción las reparaciones pertinentes dentro del período de garantía.

Como se ha señalado anteriormente, y así consta en la documentación aportada por INTERCOM. en estos autos, MERCALICANTE., S.A. sí realizó gestiones ante los contratistas y proveedores previa denuncia de la subarrendataria, pero no tuvo ninguna relación sobre estas cuestiones con las arrendatarias hasta el 12 de septiembre de 2002. En todo caso, si las deficiencias denunciadas no hubieran sido subsanadas, tal como reflejan las comunicaciones entre LAF y las arrendatarias, correspondientes a los años 2002 y siguientes, siempre hubiese sido factible entablar contra MERCALICANTE., S.A., contratistas y proveedores, la oportuna reclamación, que en ningún momento se llegó a producir, si bien difícilmente se puede hablar de una responsabilidad de MERCALICANTE., S.A., cuando, ante ésta, tenían que responder los contratistas y proveedores de inmovilizado en el período de garantía existente a la finalización de las obras.

En la prueba practicada, incluidas las diligencias finales, no consta ninguna factura en concepto de reparación de las naves frigoríficas reclamada o repercutida a MERCALICANTE., S.A., ni tampoco que se hayan girado facturas por dicho concepto a nombre de las arrendatarias y sí, en cambio, existen facturas dirigidas a la subarrendataria en concepto de mantenimiento y obras de reforma que la citada subarrendataria intenta repercutir a las arrendatarias (folios 54 a 58, 73 a 77, y 85 y siguientes de la documentación remitida por la empresa INTERCOM.). Así, figura un escrito de reclamación de fecha 9 de agosto de 2002, de la mercantil LAF dirigido a INTERCOM, INTERMARK, INVER., por los desperfectos detectados en las naves frigoríficas, en los que consta " que tras mantener una reunión con la dirección de MERCALICANTE., en la cual y tras enseñarnos distintos documentos, como el contrato que ustedes mantienen con dicha entidad y en referencia a su cláusula de mantenimiento con duración de dos años, confirmándonos (nos confirmaron) que entre M. y LAF no existe ninguna relación contractual. Hacemos referencia a todos los escritos en los que reiteradamente hemos reclamado las deficiencias en construcción e infraestructuras de las naves alquiladas a ustedes y a los excesos de consumo que nos está produciendo el nulo mantenimiento de las instalaciones. Actualmente y por indicación, que no deja lugar a dudas, de M., hemos sido conscientes de que ustedes son los únicos responsables de ambos problemas, y de que nosotros solo podemos reclamarles a las sociedades arrendadoras", que da a entender que la problemática surgida entre arrendatarias y subarrendataria estaba centrada por un lado, en posibles deficiencias de construcción, que serían imputables a los constructores contratistas de las obras y, por otro lado, al escaso mantenimiento de las instalaciones que, de acuerdo con lo establecido en las Cláusulas Primeras de los respectivos contratos formalizados el 15 de septiembre de 1999 entre las arrendatarias y LAF correspondía a la subarrendataria, pero que en el supuesto de que este problema tuviera un origen anterior a dichos contratos, en todo caso, correspondería su imputación a las arrendatarias en virtud de las Cláusulas Decimoterceras de los contratos suscritos por éstas con M., S.A., en cuanto asumían el mantenimiento de las instalaciones, una vez ocupadas las naves, y excluido el periodo de garantía de constructores y proveedores.

Este criterio, que es mantenido en otro escrito posterior de la misma empresa LAF, de fecha 2 de diciembre de 2002, es modificado, sin embargo, cuando esta última logra de los arrendadores, mediante la firma de un contrato de 20 de diciembre de 2002, una rebaja de 6.000 euros mensuales de la renta del subarriendo, por los tres contratos suscritos, hasta compensar unos gastos por reparaciones de 174.000 euros. En ese momento, ambas partes intentan responsabilizar a MERCALICANTE, S.A. por la falta de mantenimiento de las naves durante los años 2001 y 2002, pero esta imputación no consta que se haya realmente materializado en ninguna reclamación y, en todo caso, no se corresponde con la responsabilidad por mantenimiento que preveían los contratos de arrendamiento y subarrendamiento.

Por ello, los pagos realizados por el Gerente, sin conocimiento ni autorización del Consejo de Administración de MERCALICANTE., S.A., con cargo a la Cuenta de Gerencia, y referidos a los reconocimientos de deuda de las tres arrendatarias para compensarles de posibles daños ocasionados por desperfectos en las naves frigoríficas, no tiene otro fundamento o causa que transferir fondos a las arrendatarias como típico préstamo mercantil, pero que no implica ninguna asunción de responsabilidad por MERCALICANTE., S.A. Dicho préstamo, en la forma en que fue ejecutado, no tenía otro fin que diferir el reembolso de la cantidad dispuesta, para cuadrar la cuenta de Gerencia relativa al año 2001, la cual presentaba, antes de registrar las anotaciones del préstamo, un saldo desfavorable para el Gerente superior a 850.000 euros, por disposiciones de efectivo realizadas por éste hasta ese momento. El propio auditor privado expresa que no se han justificado los pagos a los arrendatarios mediante documento bancario al figurar las entregas como disposiciones en efectivo.

En cuanto a la instrumentación de los préstamos, sí consta la presentación al cobro de los pagarés, a través del sistema de compensación bancaria y su subsiguiente devolución por la entidad financiera, de aquellos que fueron suscritos con vencimiento del 20 de septiembre de 2002, es decir, del primer vencimiento establecido (que eran dos, por importes de 12.621,25 # y 10.818,22 #, correspondientes a INVER e INTERMARK), lo cual determina la falta de reembolso de dichos fondos, que han podido ser distraídos utilizando la aparente formalidad de unos reconocimientos de deuda con vencimiento futuro. Dada la identidad en la propiedad y en la administración única de INTERCOM con respecto a INTERMARK e INVER., MERCALICANTE., S.A. ya no presentó al cobro el pagaré inicial de INTERCOM que era de fecha 20 de octubre de 2002, sino que presentó querella criminal con fecha 7 de octubre de 2002, por administración desleal y/o apropiación indebida, contra D. Isidoro y los Administradores de las sociedades arrendatarias, entre otros, por las irregularidades observadas en dichas operaciones, aparte de la demanda instada en este proceso contable. Por dicho motivo, tampoco ejercitó la acción cambiaria.

INTERCOM. ha señalado en documentación presentada en estos autos, que abonó dos pagarés de fechas 2 de abril y 1 de julio de 2002, por 12.020,24 # cada uno, pero estos pagarés no se corresponden con los que figuran unidos en el plan de pagos al reconocimiento de deuda firmado por el representante de INTERCOM, ya que todos los pagarés son de 9.015,18 # cada uno, excepto el último por importe de

6.829,47 #, y en cuanto a los vencimientos, van desde el 20 de octubre de 2002 al 20 de junio de 2006.

Por lo que respecta al abono de 230.000 euros, el día 25 de junio de 2002, en concepto de amortización de parte del reconocimiento de deuda firmado en 2001, tampoco puede servir de justificante de la Cuenta de Gerencia, en esta fase declarativa, por lo siguiente: 1) la cantidad abonada es la resultante de la entrega de 151.868,42 # por INTERCOM, de 48.080,97 # por INTERMARK, y de 30.050,61 # por INVER; 2) en las declaraciones realizadas en el proceso penal que constan en estas actuaciones, se señala que dicho ingreso tuvo lugar debido a que MERCALICANTE., S.A. tenía problemas de liquidez, pero no queda aclarada la finalidad del ingreso y más bien se configura como un anticipo a cuenta, sin aplicación concreta; 3) las entregas realizadas por INTERCOM, INTERMARK e INVER se soportan con las órdenes bancarias sin que se aluda en ellas a ningún concepto u operaciones a que correspondan, dándose la circunstancia de que la efectuada por INTERCOM. excede en 54.887,13 # del importe del reconocimiento de deuda y pago formalizado el 17 de diciembre de 2001 -96.981,29 #-, y la realizada por INTERMARK no se corresponde con el importe de los pagarés con vencimiento en el ejercicio de 2002 20/09/02, y 20/12/02, por 10.818,22 #, cada uno (vencimiento futuro), lo que permite deducir a este órgano jurisdiccional que se refiere, o a un anticipo o, como afirma la parte actora en el trámite de diligencias finales, a otro tipo de relaciones mercantiles entre esta empresa y MERCALICANTE., S.A. (consta en las actuaciones las distintas cuentas de mayor en MERCALICANTE., S.A. que registran las operaciones recíprocas con INTERCOM, INTERMARK e INVER); 4) la cantidad abonada por INVER se justifica con una carta (que obra al folio 403 de la pieza principal) en la que consta que a 25 de junio de 2002 dicha empresa tenía una cuenta pendiente con MERCALICANTE, S.A., en la que figuraba, entre otras deudas, una que comprendía dos pagarés de deuda a corto plazo, por importe de 25.242,50 #, y "resto pagarés deuda" como deuda a largo plazo, por importe de 147.768,52 #, cifras que, en conjunto, exceden del reconocimiento de deuda formalizado el 27 de diciembre de 2001 (129.557,78 #), aunque sí coincide el registro de los dos pagarés a corto plazo por

25.242,50 #, con vencimiento en 2002, con los formalizados en la operación de préstamo entre esta empresa y el Sr. Isidoro .

Este último documento, presentado en fotocopia, de fecha 20 de julio de 2002, con firma ilegible en el recibí, no ha sido reconocido por la parte actora, concretamente en la página 5 de las alegaciones presentadas el 21 de marzo de 2005, por lo que este órgano jurisdiccional, al valorar dicho documento conforme a la sana crítica, no puede estimarlo, no sólo por los defectos formales existentes, sino porque la imputación de pagos que realiza la empresa I. no puede tener otro sentido que conformar un anticipo a cuenta de las deudas registradas como saldos deudores en las distintas cuentas que dicha empresa mantenía con MERCALICANTE., S.A. sobre la base de las diferentes relaciones comerciales contraídas (consta en la Cuenta de mayor de MERCALICANTE, S.A. incorporada a las actuaciones que operaba tanto la cuenta 43001086 como la 44000006 y la 45000006) y máxime cuando la imputación de pagos señalada por INVER., sin perjuicio de los efectos que este anticipo pueda tener en la minoración de sus saldos deudores, se quiere afectar, entre otros conceptos de deuda, a dos pagarés que se encuentran negociados con la entidad bancaria La Caixa con vencimiento futuro, es decir, a fecha 20 de septiembre y 20 de diciembre de 2002, respectivamente, sujetos al tráfico mercantil, y con los efectos que determina el artículo 1170 del Código Civil, que sólo los considera pagados cuando hayan sido realizados a su vencimiento, salvo que el acreedor estime lo contrario en virtud del derecho dispositivo (Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1997 ), y en parecidos términos, el artículo 96 en relación con el 46, de la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque, cuando indica que el portador de un pagaré no podrá ser obligado a recibir el pago antes de su vencimiento.

Pero dicho documento de 20 de julio de 2002 señala otra deuda a corto plazo por importe de

13.222,27 # por adjudicación de las naves, a la que el deudor no pretende imputar el pago y respecto de la que no consta si está vencida o no, aparte de que los saldos totales a corto y a largo plazo que detalla el documento no están conciliados con las Cuentas de mayor de MERCALICANTE., S.A. ni fueron aceptados por esta última sociedad, por lo que se desconoce si existían otras deudas vencidas a efecto de imputar los pagos con anterioridad a las deudas de futuro, correspondientes a los dos pagarés de vencimientos 20 de septiembre y 20 de diciembre de 2002, por importe total de 25.242,50 euros.

Por tanto, si bien el deudor puede realizar la correspondiente imputación de pagos cuando existan deudas de la misma especie con un sólo acreedor (artículo 1172 del Código Civil ), la naturaleza diferente de las deudas señaladas, que corresponden a la adjudicación de las naves y al préstamo mercantil, junto a las propias dudas que plantea la autenticidad del documento, impide su estimación como pago liberatorio de dichos dos pagarés de vencimiento futuro, que estaban sometidos a negociación bancaria, aunque dicho anticipo, que fue registrado en la cuenta bancaria de MERCALICANTE., S.A., pueda ser objeto del correspondiente registro contable en esta sociedad compensando saldos deudores de I. pero no bajo el principio del "favor debitoris" en la imputación, por no darse las circunstancias previstas para su reconocimiento.

Por otro lado, no consta que I. haya pedido a MERCALICANTE., S.A. la entrega de dichos dos pagarés por considerarlos pagados, ni la parte demandada ha justificado en este proceso dicho requerimiento, sin que conste, por otro lado, ninguna reclamación al respecto (art. 1172 del Código Civil ).

No obstante, a estos efectos, el auditor privado ha señalado en su Informe de Auditoría, que los 230.000 euros han sido consignados por MERCALICANTE., S.A. en el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Alicante, a resultas del procedimiento penal en curso, por lo que dicho depósito estaría aún pendiente de imputación de pagos.

La representación de DON Isidoro, a quien corresponde, a tenor de lo dispuesto en el artículo 217.3 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, la carga de la prueba para enervar la eficacia jurídica de los hechos alegados como ciertos por la parte actora, en ningún caso ha podido justificar que se haya producido ingreso alguno por parte de estas empresas en la Cuenta de Gerencia referido a la devolución del pago de los citados préstamos objeto de este proceso contable, salvo el ingreso comentado anteriormente de 230.000 #, cuya finalidad tampoco se ha aclarado en este proceso contable. Sin embargo, dado que este ingreso de terceros, pendiente de imputación, podría producir un enriquecimiento injusto de MERCALICANTE., S.A., deberá ser considerado en fase de ejecución de esta Sentencia, si no fuera aplicado, en su caso, a minorar otros saldos de deudas vencidas y no pagadas de las arrendatarias con MERCALICANTE., S.A., y anteriores a los vencimientos de los pagarés.

Con independencia de lo anterior, hay que señalar que las arrendatarias también podían haber consignado el importe de los pagarés vencidos, no presentados al cobro, a tenor del artículo 96 en relación con el artículo 48 de la citada Ley Cambiaria y del Cheque, sin que conste ante este órgano jurisdiccional que dicha consignación se haya producido. Por lo tanto, persiste una disposición de fondos del Gerente, presuntamente entregada en efectivo a las arrendatarias, en concepto de préstamo mercantil, que no ha sido reintegrada ni consignada, ni por el Gerente ni por los prestatarios, salvo el depósito de 230.000 # realizado por estos últimos, cuya finalidad no ha quedado aclarada en este proceso contable.

Por lo que se refiere al cargo en la Cuenta de Gerencia del pago a TENOS INGERNIERIA Y SISTEMAS, S.L. de la cantidad de 297.958,34 #, hay que señalar que, dentro del ámbito de la jurisdicción contable, lo que se discute es la procedencia o improcedencia del mismo, es decir, si con la documentación que consta en los autos quedaría justificada la salida de fondos públicos realizada por el Gerente de MERCALICANTE., S.A.. El demandado ha intentado justificar la salida de fondos de la Cuenta de Gerencia en el recibí firmado por Don Jeronimo ., con fecha 27 de diciembre de 2001, en el que se especifica que el firmante ha recibido en efectivo de D. Isidoro, la cantidad de 49.576.097 Ptas.- (297.958,34 #) durante el año 2001, correspondiente al pago de la Factura nº 44 de fecha 19 de diciembre de 2000, documentación sobre la que el Sr. Jeronimo . en declaración realizada en este proceso ha manifestado que en ningún momento recibió dicho dinero sino que suscribió el documento con fecha 16 de mayo de 2002 y no en la que consta en el recibo -de 27 de diciembre de 2001-, porque el Sr. Isidoro . necesitaba cuadrar las cuentas del ejercicio de 2001 (Cuenta de Gerencia), y le prometió que próximamente le pagaría a la empresa TENOS. la deuda existente con ella. Aparte de ello, conviene precisar lo siguiente: 1) a tenor de lo establecido en el apartado Undécimo del Acuerdo del Consejo de Administración de 29 de noviembre de 2001, el Gerente no disponía de facultades para realizar dicho pago por sí sólo, al superar los 100.000 #; 2) no se ha adjuntado la factura nº 44 a la que se alude en dicho escrito, de la cual, por otro lado, se señala que es de fecha de 19 de diciembre de 2000, es decir de un año anterior; 3) el recibo fue firmado, sin mención de ninguna representación legal, por un socio con participación minoritaria de la empresa TENOS, Don Jeronimo (quien mantenía cierta relación con MERCALICANTE., S.A. por ser el responsable técnico del proyecto SIME, de acuerdo con los términos previstos en el contrato firmado entre MERCALICANTE. S.A y TENOS., el 15 de noviembre de 2000), pero no por su representante legal Doña Leticia, Administradora única de la empresa, según la escritura de constitución de la sociedad otorgada ante el Notario de Madrid, Don Gregorio Blanco Rivas,, el 1 de diciembre de 1998, que consta en los folios 433 y siguientes de la pieza principal.

La representación procesal del demandado ha alegado, en la contestación a la demanda y en el trámite de diligencias finales, que el recibo fue firmado por D. Jeronimo,, porque en todo momento actuó y fue conocido por MERCALICANTE., S.A. como representante de TENOS., y que la parte actora ha calificado al anterior como representante legal de dicha sociedad - página 9 de la demanda- y que el precitado Don Jeronimo, recibió pagos de MERCALICANTE, S.A. en los mismos términos y condiciones del recibo que es objeto de este procedimiento, como acredita, a modo de mero ejemplo el documento nº 11 que se acompaña, alegaciones que este órgano de instancia no puede tomar en consideración, dado que el error de la parte actora en la calificación de Don Jeronimo en la demanda, no puede desvirtuar, en modo alguno, la representación conferida en la Escritura de constitución de la Sociedad, que se ajusta a lo dispuesto en los artículos 12, 57 y 62 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, que regula las Sociedades de Responsabilidad Limitada, representación, además, que se contemplaba y se reconocía en las relaciones comerciales entre MERCALICANTE., S.A. y TENOS., de acuerdo con el contrato formalizado el 15 de noviembre de 2000 para el desarrollo del "Proyecto de la definitiva implantación de un Sistema de Interconexión de Mercados Electrónicos para Materias Primas Agroalimentarias", y en el que MERCALICANTE., S.A. reconocía como administradora única de TENOS. a Doña Leticia .

Además, hay que tener en cuenta que los artículos 284 y 285 del Código de Comercio establecen que los factores negocian y contratan a nombre de sus principales, y en todos los documentos que suscriban en tal concepto, deben expresar que lo hacen con poder o en nombre de la persona o sociedad que representen, recayendo en este caso sobre los comitentes todas las obligaciones que contrajeren, circunstancia que no podría ser de otra manera, ya que lo contrario posibilitaría operar en nombre de una sociedad sin estar habilitado para ello. Por consiguiente, y más cuando el medio de pago utilizado es el efectivo, que no es el habitual en las relaciones comerciales y mercantiles, se deben extremar las precauciones para constatar que el pago se efectúa a quien tiene poderes de representación de la empresa contratante y está facultado para obligarla. Por otra parte, el documento nº 11 que acompaña la representación procesal del demandado en las diligencias finales se refiere a un recibo firmado por Don Jeronimo, el 22 de diciembre de 1999, de entrega de "pagarés fotocopiados al pie" en concepto de pagos a cuenta de equipos informáticos, pagarés emitidos por MERCALICANTE, S.A. a nombre de TENOS, sin efecto liberatorio hasta su realización, por lo que podía estar facultado el Sr. Jeronimo . para esta actuación de trámite, es decir, recepción y entrega posterior a la Administración de la empresa de los pagarés para su gestión administrativa o de cobro, pero ello nada tiene que ver con la entrega de cantidades en efectivo a una persona que no ostenta la representación legal de la sociedad».

La sentencia fue confirmada en todos sus extremos por la ahora recurrida de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas dictada con fecha de 7 de abril de 2006.

El recurso de casación se articula en cuatro motivos.

El primero se formula al amparo de los artículo 82.1.1ª y 82.1.5º de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, por exceso en el ejercicio de la jurisdicción contable e infracción de la normativa y jurisprudencia aplicables: la sentencia vulneraría los artículos 16 c) y 17.2 de le LOTC, al confirmar la existencia de alcance existiendo prejudicialidad penal.

Entiende el recurrente que estamos ante un caso claro de prejudicialidad penal, pues las cuestiones sustanciadas ante la jurisdicción contable (supuesta falsedad de determinados documentos mercantiles) no podían ser analizadas sin el pronunciamiento previo del juez penal, por afectar a la comisión de un posible delito (falsedad documental) que tenía relevancia definitiva en el fallo de la jurisdicción contable. En síntesis, considera el motivo que si bien es cierto que la existencia de un procedimiento penal no impide el pronunciamiento de la jurisdicción contable sobre la responsabilidad que se derive de estos hechos, ello no es posible cuando el pronunciamiento contable dependa de la valoración penal de estos hechos, como sucede en el caso enjuiciado.

El motivo no puede ser estimado. La Sala mantiene doctrina reiterada y completamente consolidada relativa a la independencia de la responsabilidad contable respecto de la responsabilidad penal, (en este sentido, la Sentencia de fecha 25 de Octubre de 2002 dictada en el recurso de casación nº 9588/1997 . Y ello porque existe un concepto previo, de naturaleza contable, que es el "alcance", que la Ley 7/1988, de 5 de Abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, define a los efectos de dicha Ley, como "el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten o no la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas".

Todo alcance contable, haya existido o no culpa o dolo, implica la obligación de reintegrar al Tesoro Público el importe de dicho alcance, por aplicación natural del principio de responsabilidad civil.

Existe, por eso, una responsabilidad especial, de naturaleza contable, cuya declaración y exigencia corresponde al Tribunal de Cuentas, como así aparece regulada en el artículo 49, apartado 1, de la Ley 7/1988, que dispone: "La jurisdicción contable conocerá de las pretensiones de responsabilidad que, desprendiéndose de las cuentas que deben rendir todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, se deduzcan contra los mismos cuando, con dolo, culpa o negligencia grave, originen menoscabo en dichos caudales o efectos, a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las leyes (...)".

El artículo 18, de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de Mayo, del Tribunal de Cuentas, dispone: "1. La jurisdicción contable es compatible respecto de unos mismos hechos con el ejercicio de la potestad disciplinaria y con la actuación de la Jurisdicción penal. 2. Cuando los hechos fueren constitutivos de delito, la responsabilidad civil será determinada por la Jurisdicción contable en el ámbito de su competencia".

De igual manera, el artículo 49, apartado 3, de la Ley 7/1988 dispone: "3. Cuando los hechos fueren constitutivos de delito, con arreglo a lo establecido en el artículo 18.2 de la Ley Orgánica 2/1982, el Juez o Tribunal que entendiese de la causa se abstendrá de conocer de la responsabilidad contable nacida de ellos, dando traslado al Tribunal de Cuentas de los antecedentes necesarios al efecto de que por éste se concrete el importe de los daños y perjuicios causados en los caudales o efectos públicos.

Debe quedar claro, pues, que la responsabilidad contable lo que pretende es el reintegro del alcance y que, por tanto, es independiente y compatible respecto de la responsabilidad penal, cuando los hechos que han dado lugar al alcance sean constitutivos de delito o falta, coexistiendo la exigencia de ambas responsabilidades, por sus respectivos procedimientos. De ello se deriva naturalmente que no puede existir prejudicialidad penal en casos como el que ahora enjuiciamos en los que la existencia de responsabilidad contable no depende de la concurrencia de un ilícito penal, pues como señala la sentencia de instancia, y confirma la dictada en apelación, la responsabilidad por alcance deriva de que D. Isidoro efectuó determinados cargos en la cuenta de la Gerencia de MERCALICANTE, S.A. que no respondían a obligaciones validamente constituidas, sino a disposiciones de fondos del propio gerente sin fundamento jurídico alguno, que produjeron un saldo deudor en la cuenta de 658.138 #, todo ello con independencia de que, además, se haya cometido un delito societario o se haya incurrido en el tipo de la falsedad documental.

El segundo motivo se formula al amparo de los ordinales 1º y 5º del apartado 1 del artículo 82 de la Ley 7/1988, de 5 de Abril, por exceso en el ejercicio de la jurisdicción contable e infracción de las normas el ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicable y se concreta en que la sentencia resuelve una cuestión distinta a la planteada por la parte recurrente y estima la existencia de alcance por motivos ajenos a la jurisdicción contable (arts. 24.1 CE, 38.1 LOTC, 49.1 y 72.1 LFTC). En el desarrollo del motivo el recurrente aduce que se ha producido incongruencia extra petita, pues se ha desestimado el recurso formulado por la parte fundándose en un argumento (la valoración de la prueba) distinto al citado por la parte (exceso en el ejercicio de la jurisdicción contable). Insiste en que lo que funda su argumento es que la determinación de si existe o no responsabilidad contable no puede hacerse sobre la base del examen del eventual incumplimiento de las formalidades exigidas en la legislación mercantil, que es una cuestión ajena a la jurisdicción contable.

El motivo debe ser desestimado . De un lado, porque es una reiteración de lo expuesto en la apelación, que ahora reformula alegando instrumentalmente que se ha producido incongruencia por no haberse resuelto fundándose en lo pretendido por el recurrente. Por otro lado, porque la sentencia dictada en apelación acierta cuando pone de manifiesto que lo que realmente cuestiona el recurrente es la valoración de la prueba efectuada por la sentencia de instancia, pues no hace sino considerar que del examen del material probatorio obrante en autos no puede llegarse a la conclusión de que ha existido alcance. En particular, cuestiona la aptitud de los reconocimientos de deuda de las empresas INTERCOM, INTERMARK e INVER y de la extralimitación de poderes del gerente para fundar la conclusión de que ha existido alcance y señala que la sentencia no puede ponderar esos documentos, pues no son sino formalidades propias de la legislación mercantil. Pero haciendo esa afirmación, lo que hace propiamente es cuestionar la valoración de la prueba; el recurrente es consciente de ello, pues en su cuarto motivo de casación argumenta in extenso, aunque desde otra perspectiva, sobre los criterios de valoración de esas pruebas; no se discute que ese cuestionamiento es posible en el recurso de casación que estamos resolviendo, pues lo permite el ordinal 4º, del apartado 1, artículo 82 de la Ley 7/1988 ; pero el motivo casacional que ahora estudiamos se limita a expresar que "las cuestiones relativas a la regularidad formal de los documentos, el cumplimiento o incumplimiento de las formalidades exigidas en la legislación mercantil son ajenas a la jurisdicción contable", de donde pretende deducir la extralimitación de la jurisdicción contable, de un lado, y la incongruencia de la sentencia, de otro. Y no concurre ni la una ni la otra, como seguidamente pasamos a exponer.

No ofrece duda que nuestra jurisprudencia es constante en señalar que el exceso de jurisdicción comporta conocer de un asunto respecto del que se carece de jurisdicción por corresponder a otro orden jurisdiccional, bien fuere de los enunciados en el art. 9 de la LOPJ, bien fuere el específico de la jurisdicción contable (STS de 21 de julio de 2004, recurso de casación 1937/2002 ). Por otra parte, no debe olvidarse que este Alto Tribunal, de los artículos 38.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Cuentas (LOTCu) y 49.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (LFTCu), ha extraído lo que denomina elementos calificadores de la responsabilidad contable, enumerados, entre otras, en la sentencia de 6 de octubre de 2004 (rec. cas. núm. 7557/1999 ) y en la más reciente sentencia del Tribunal Supremo (STS) de 8 de noviembre de 2006 (rec. cas. núm. 4048/2001 ). Según ellas, puede calificarse una responsabilidad como contable teniendo en cuenta que:

1. Pueden incidir en responsabilidad contable quienes tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos -art. 2 b)-.

2. No toda acción u omisión contraria a la Ley que produzca menoscabo de caudales o efectos públicos, realizada por quien está encargado legalmente de su manejo, será suficiente para generar responsabilidad contable, ya que se requerirá, además, que resulte o se desprenda de las cuentas, en sentido amplio, que deben rendir todos aquellos que recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos -art. 15.1 -.

3. La infracción legal ha de referirse a las obligaciones impuestas por las Leyes reguladoras de la Contabilidad Pública o, lo que es lo mismo, de la Ley General Presupuestaria y las correspondientes Leyes de Presupuestos, en orden al manejo de los tan repetidos caudales y efectos.

4. La acción u omisión contraria a la Ley Contable y generadora del perjuicio a los fondos públicos ha de estar marcada por una nota de subjetividad y acotada, por consiguiente, en los presupuestos de dolo, culpa o negligencia grave, con distintas modulaciones en lo que a la gravedad de la culpa se refiere, según se trate de responsabilidad contable directa o subsidiaria, requisito este último que deriva del art. 140 de la Ley General Presupuestaria en relación con el art. 41 de la Ley Orgánica 2/1982 .

5. Por último, es de obligada referencia la producción de un daño efectivo, individualizado con relación a determinados caudales o efectos y económicamente evaluable y que exista una relación de causalidad entre el daño efectivamente producido y la acción u omisión de referencia.

En definitiva, la responsabilidad contable es una responsabilidad patrimonial o, más concretamente, una subespecie de la responsabilidad civil, en que pueden incurrir quienes tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, consistente en la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados.

Aplicando los criterios mencionados al caso que enjuiciamos, se desprende que la sentencia impugnada no ha incurrido en un exceso de jurisdicción, pues justifica y toma en consideración todas esas exigencias y en particular llega al conclusión de que ha existido menoscabo en los caudales públicos.

En cuanto al argumento de que sólo deben tomarse en consideración para determinar si ha existido alcance las infracciones a las normas contables, reiteramos que los reconocimientos de deuda y la extralimitación de los poderes que le fueron concedidos al gerente de MERCALICANTE forman parte de los medios de prueba valorados para llegar a la decisión sobre la existencia de alcance. No se cuestiona la infracción de las normas mercantiles. La sentencia aprecia que Don Isidoro ha efectuado cargos en la Cuenta de la Gerencia correspondientes a entregas a determinadas empresas que no responden a obligaciones validamente constituidas, sino a disposiciones de fondos del gerente que carecen de fundamento jurídico alguno y que han producido un saldo deudor neto de 658.138 #, conclusión a la que llega desde el análisis del material probatorio obrante en autos, cuya naturaleza es predominantemente mercantil. No debe confundirse pues la naturaleza de las pruebas aportadas, que efectivamente es mercantil, con las conclusiones sobre la existencia de alcance, que entran de lleno en el ámbito de la jurisdicción contable.

Un cuarto motivo de casación se aduce al amparo del artículo 82.1.4º de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, por error evidente en la apreciación de la prueba en relación la causa de los reconocimientos de deuda, la presentación al cobro de los pagarés y el recibo de "TECNOS, Ingeniería y Sistemas, S.L.". Se afirma que la valoración de la prueba debe ser calificada como arbitraria.

En primer lugar, en cuanto a los reconocimientos de deuda de las mercantiles INTERMARK, S.L. INTERCOM, S.L e INVER, S.L. dice que sí tenían una causa lícita y concreta, que consistía en la reparaciones y desperfectos que hubo que reparar en las naves que ocupaban dichas entidades pues a) así lo afirmaron ellas mismas, b) la causa quedó documentalmente acreditada con la aportación de las facturas correspondientes y c) los reconocimientos de deuda están documentados con pagarés que fueron abonados antes de la fecha de vencimiento, lo que impide considerar que carecían de causa.

En cuanto al recibo de la mercantil TENOS, manifiesta el recurrente que está justificada la "salida de fondos" pues: a) así lo demuestra la propia existencia del recibo, que fue firmado por un socio de la entidad TENOS, que era precisamente quien realizaba las gestiones con MERCALICANTE, S.A. b) dicho recibo fue contabilizado como pagado por el auditor de las cuentas de MERCALICANTE y aprobado por el Consejo de administración de la misma, y c) la reclamación de MERCALICANTE contra TENOS no incluyó la factura a la que corresponde el recibo en cuestión, como muestra la testifical en juicio de D. Jeronimo y Dª Leticia .

El motivo no puede ser estimado. No consta que haya existido error alguno en la valoración de la prueba efectuada en la instancia y en el recurso de apelación. De un lado, en cuanto a los reconocimientos de deuda de las mercantiles INTERMARK, S.L. INTERCOM, S.L e INVER, el juzgador de instancia llega a la conclusión, confirmada en grado de apelación, de que responden a un préstamo mercantil previo efectuado por MERCALICANTE, conclusión que deduce de la obligación que contrajeron aquellas mercantiles, no negada por las partes, de devolver dichas cantidades, así como del análisis de la prueba practicada y en particular del hecho de que no figura factura alguna en concepto de reparación de las naves frigoríficas repercutida a MERCALICANTE, ni tampoco consta que se hayan girado facturas por dicho concepto a nombre de las mercantiles arrendatarias, aunque sí existen facturas dirigidas a la subarrendataria LAR en concepto de mantenimiento u obras de reforma, que dicha subarrendataria intenta repercutir a las arrendatarias. Esto es así hasta que la subarrendataria logra una rebaja en su contrato, momento a partir del cual tanto las arrendatarias como LAR responsabilizan a MERCALICANTE por falta de mantenimiento de las naves, pero sin que conste ninguna reclamación concreta en tal sentido. Estos hechos, probados documentalmente, y que no son negados por el recurrente, llevan al juzgador de la instancia y a la Sala de apelación a sostener que la verdadera razón de las disposiciones de fondos a favor de las arrendatarias de la naves efectuados por el gerente de MERCALICANTE era la de transferir fondos a dichas arrendatarias como típico préstamo mercantil, cuyo fin era la de diferir el reembolso de la cantidad dispuesta para cuadrar la cuenta de la Gerencia del año 2001, que presentaba en el momento previo a anotar el préstamo un saldo desfavorable para el gerente superior a 850.000 # por disposiciones de efectivo realizadas hasta ese momento. Nada de esto ha sido combatido por el recurrente, que únicamente vuelve a insistir en sus afirmaciones reiteradamente formuladas en las distintas instancias, según las cuales no puede afirmarse que los reconocimientos de deuda carezcan de causa.

Tampoco la afirmación relativa a la errónea valoración de la prueba del recibo de TENOS puede ser asumida en sede casacional. El recurrente combate la conclusión de la sentencia impugnada según la cual dicho recibo no justifica la salida de fondos de MERCALICANTE efectuada por el gerente y funda su impugnación en la propia existencia del recibo, en que fue firmado por un socio y propietario de TENOS y en que fue contabilizado como pagado por el auditor de las cuentas de MERCALICANTE y aprobado por su Consejo de Administración, Además argumenta que la posterior reclamación de MERCALICANTE no incluye la factura a la que se refería el recibo, lo que prueba la justificación de la salida de fondos.

Pero lo cierto es que tanto la sentencia de instancia como la de apelación efectúan una correcta valoración de las pruebas existentes. Así, frente a lo afirmado por el recurrente, la administradora única de TENOS era Doña Leticia y no la persona que firma el recibo, como muestra la escritura de constitución de la sociedad y además el firmante del recibo, Sr. Jeronimo, manifestó durante el proceso que no había recibido el dinero al que se refiere dicho recibo, circunstancias estas no combatidas por el recurrente y que desvirtúan cualquier pretensión sobre una eventual incorrecta valoración de la prueba en sentencia.

Finalmente, en un quinto motivo de casación, formulado al amparo del artíuclo 82.1.3º de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, por quebrantamiento de las normas esenciales del proceso, se imputa a la sentencia recurrida incongruencia omisiva con resultado de indefensión, derivada del hecho de que la sentencia dictada en apelación rechaza todos los argumentos sobre la valoración de la prueba en un solo fundamento jurídico y no examina ni da respuesta a determinadas alegaciones formuladas en el recurso formulado.

El motivo no puede ser acogido. La exigencia de congruencia de las sentencias no supone una determinada extensión en la respuesta a las pretensiones de las partes. Como reiteradamente viene sosteniendo esta Sala, para que las resoluciones judiciales cumplan con dicho requisito es suficiente con que se pronuncien categóricamente sobre las pretensiones formuladas (SSTS 3 de julio y 27 de septiembre de 1991, 13 de octubre de 2000, 21 de octubre de 2003 ). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales. Debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que respecto a los alegatos no es preciso una respuesta pormenorizada a todos ellos (SSTC 148/2003, 8/2004, de 9 de febrero ), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes (STC 4/2006, de 16 de enero ). Por ello cabe incluso una respuesta de forma tácita o implícita (STC 45/2003, de 3 de marzo ).

En el caso que nos ocupa, la sentencia apelada da una respuesta suficiente a las alegaciones del recurrente, que se centran esencialmente en considerar que las disposiciones de fondos que efectuaba el gerente de MERCALICANTE respondían a títulos jurídicos válidos, argumento al de se da cumplida respuesta en la resolución impugnada.

Procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139, apartado 2, de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, imponer las costas causadas en este recurso de casación a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución,