STS, 12 de Mayo de 2010

"Lignes Maritimes du Detroit" (Limadet) interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 382/2004 contra la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 21 de junio de 2004, recaída en el expediente 555/03, que acordó:

"PRIMERO.- Declarar que las compañías Euroferrys S.A., Líneas Marítimas Europeas S.A. (LME), Transmediterránea S.A., Compagnie Maritime Marocco-Norvegiènne (Comarit), Compagnie Marocaine de Navigation (Comanav) y Lignes Maritimes du Detroit (Limadet) han incurrido en una práctica prohibida por el artículo 1.1.a) de la Ley de Defensa de la Competencia, por haber realizado acuerdos consistentes en la adopción por parte de las empresas imputadas de idénticas tarifas para viajeros y vehículos en la línea de transporte marítimo Algeciras-Tánger-Algeciras y en el mantenimiento durante todo el año de los acuerdos de intercambiabilidad de billetes adoptados excepcionalmente durante la Operación Paso del Estrecho.

Imponer a cada una de las empresas imputadas Euroferrys, S.A., Transmediterránea S.A., Compagnie Marocaine de Navigation (Comanav) y Lignes Maritimes du Detroit (Limadet) una multa de 300.000 # y a cada una de las empresas Líneas Marítimas Europeas S.A. (LME) y Compagnie Maritime Marocco-Norvegiènne (Comarit) una multa de 150.000 #.

Intimar a las compañías Euroferrys S.A., Líneas Marítimas Europeas S.A. (LME), Transmediterránea S.A., Compagnie Maritime Marocco-Norvegiènne (Comarit), Compagnie Marocaine de Navigation (Comanav) y Lignes Maritimes du Detroit (Limadet) para que se abstengan en lo sucesivo de realizar las prácticas sancionadas.

Ordenar a las empresas sancionadas la publicación de la parte dispositiva de esta Resolución en el Boletín Oficial del Estado y en las páginas de economía de dos de los diarios de información general de entre los cinco de mayor difusión en el ámbito nacional. En caso de incumplimiento de esta obligación se les impondrá una multa coercitiva de 600 euros por cada día de retraso en la publicación. QUINTO.- Las empresas sancionadas justificarán ante el Servicio de Defensa de la Competencia el cumplimiento de lo ordenado en esta Resolución."

En su escrito de demanda, de 19 de diciembre de 2005, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia "declarando la caducidad del expediente nº 555/2003 del Tribunal de Defensa de la Competencia, del que trae causa la resolución recurrida, o, subsidiariamente, la nulidad o la anulabilidad de la resolución de dicho Tribunal de fecha 21 de junio de 2004 por no ser la misma conforme a Derecho, con todos los pronunciamientos favorables para nuestra representada y dejando en consecuencia sin efecto la sanción impuesta a la misma por el Tribunal de Defensa de la Competencia en la mentada resolución, o, con carácter subsidiario, acuerde la reducción de la misma a un monto más acorde con los hechos y fundamentos de derecho que figuran en el cuerpo de este escrito". Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 29 de diciembre de 2005, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "desestimándolo y confirmando íntegramente la resolución impugnada, con imposición de costas a la actora".

"International Maritime Transport Corporation" contestó a la demanda con fecha 22 de febrero de 2006 y suplicó sentencia "en la que, desestimando el presente recurso, declare que la resolución de 21 de junio de 2004 del Tribunal de Defensa de la Competencia es ajustada a Derecho, todo ello con expresa imposición de costas a la recurrente".

Practicada la prueba que fue declarada pertinente por auto de 23 de febrero de 2006 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 29 de diciembre de 2006, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Lignes Maritimes du Detroit (Limadet) contra la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia, de fecha 21 de junio de 2004, que declaramos ajustada a Derecho en los extremos examinados. Sin expresa imposición de costas".

Con fecha 27 de julio de 2007 "Lignes Maritimes du Detroit" interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 3545/2007 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos:

al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, "por infracción de los artículos 56.2 y

42.1 de la Ley de Defensa de la Competencia, en relación con el artículo 62 de la LRJPAC y con los artículos 9.3 y 24 de la Constitución, que garantizan, respectivamente, el principio de seguridad jurídica y de presunción de inocencia. El artículo 56.2 LDC establece que el Tribunal de Defensa de la Competencia dictará resolución, y la notificará, en el plazo máximo de doce meses a contar desde la admisión a trámite del expediente, y el artículo 42.1 del mismo cuerpo legal previene el momento procesal en que han de acordarse las diligencias para mejor proveer. Tales infracciones conllevan la de la jurisprudencia relativa a la aplicación de ambos preceptos, entre ellas las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1977 y 7 de diciembre de 1996, cuyos principios y fundamentos recoge la resolución del propio Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 3 de junio de 1997. Igualmente, las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1997, 3 de diciembre de 2001, 25 de noviembre de 2002 y 5 de diciembre de 2002 ".

al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, "por infracción de los artículos 24.2 de la Constitución, 5.1 de la LOPJ y 129.2 y 137.1 LRJPAC que consagran el principio de presunción de inocencia, así como de la jurisprudencia constitucional referida a la aplicación de este principio, reflejada entre otras en las Sentencias del Tribunal Constitucional números 76/1990, de 26 de abril (RTC 1990, 76); 138/1990, de 17 de septiembre (RTC 1990, 138); 23/1995, de 30 de enero (RTC 1995, 23) y 45/1997, de 11 de marzo (RTC 1997, 45 ), debido a la ausencia de motivación en la imputación de la celebración de un acuerdo de fijación de precios entre las Compañías navieras".

al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, "por infracción del artículo 3.1 de la LRJPAC, que obliga a las Administraciones Públicas a respetar el principio de confianza legítima, así como de la jurisprudencia relativa a la aplicación de dicho principio, entre ellas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 1990 (RJ 1990/1258), 8 de junio de 1990 (Az. 5180), 28 de julio de 1997 (RJ 1997/6890) y 16 de enero de 2002 (RJ 2002/629 )".

al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, "por infracción del artículo 131.3 LRJPAC y 10.2 LDC, en relación con el artículo 9.3 de la CE, que consagran los principios de proporcionalidad o adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, así como de la jurisprudencia sobre esta materia concreta, en particular y entre otras, las Sentencias del Tribunal Constitucional 61/1990, de 29 de marzo (RTC 1990, 61); 207/1990, de 17 de diciembre (RTC 1990, 207) y 55/1996, de 28 de marzo (RTC 1996, 55 ); y Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1984 (RJ 1984, 2639), 30 de abril de 1995 (RJ 1995, 3081) y 24 de junio de 1998 (RJ 1998, 5362 )."

El Abogado del Estado presentó escrito de oposición al recurso y suplicó su desestimación con imposición de costas a la parte recurrente.

Por providencia de 23 de febrero de 2010 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 4 de mayo siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 29 de diciembre de 2006, desestimó el recurso contencioso-administrativo número 382/2004, interpuesto por "Lignes Maritimes du Detroit" (Limadet) contra la resolución administrativa antes reseñada que le impuso una sanción por infracción en materia de defensa de la competencia.

La sentencia de instancia se pronunció en los mismos términos en que lo hizo otra de idéntica fecha en la que la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional desestimó el recurso número 327/2004, interpuesto por "Europa Ferrys, S.A." contra la misma resolución del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia. Se trata, como ya hemos expresado, del acuerdo de 21 de junio de 2004 por el que se declaró que la recurrente había realizado, junto con otras compañías marítimas, acuerdos colusorios prohibidos por el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia en relación con los precios de los billetes de la línea marítima Algeciras-Tánger-Algeciras.

En nuestra sentencia de 3 de noviembre de 2009 hemos desestimado el recurso de casación número 1820/2007, interpuesto contra la de instancia de 29 de diciembre de 2006 recaída en el citado recurso contencioso administrativo número 327/2004.

Dado que la sentencia ahora impugnada coincide con la que fue objeto del recurso de casación 1820/2007 y que el presente se articula mediante los mismos cuatro motivos que en aquél fueron alegados, todos ellos acogidos al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción y coincidentes en su contenido, tratándose además en la instancia de la impugnación del mismo acto sancionador, reproduciremos en lo menester las razones que determinaron nuestro rechazo del citado recurso de casación 1820/2007.

En el primer motivo de casación se aduce la infracción de los artículos 56.2 y 42.1 de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 16/1989, de 17 de julio ), en relación con el artículo 62 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre ) y con los artículos 9.3 y 24 de la Constitución, así como de la jurisprudencia, por haberse acordado la práctica de una diligencia para mejor proveer fuera del momento procedente para ello, lo que habría originado la caducidad del procedimiento.

Sostiene la parte actora que el Tribunal de Defensa de la Competencia ha infringido el procedimiento al acordar de forma irregular una providencia para mejor proveer, por lo que no habría quedado suspendido el plazo para completar el procedimiento y éste habría caducado antes de dictarse la resolución impugnada, que sería por ello nula. Recuerda la actora que el artículo 56.2 de la Ley de Defensa de la Competencia establece un plazo máximo para la notificación de la resolución de doce meses a contar desde la admisión a trámite del expediente, y que contempla la interrupción de dicho plazo cuando se acuerde una diligencia para mejor proveer. Asimismo, el artículo 42.21 de la propia Ley estipula con toda precisión que la práctica de cualquier diligencia de prueba se podrá acordar para mejor proveer "después de la vista o transcurrido el plazo de formalización de conclusiones y antes de dictar resolución". Pues bien, el Tribunal acordó una diligencia de prueba para mejor proveer antes de dicho momento, acarreando la nulidad de la misma y, en consecuencia, la no suspensión del plazo para dictar y notificar la resolución, que habría sido dictada fuera de plazo.

La Sala de instancia se pronunció en estos términos sobre la correlativa alegación de la demanda:

"[...]. La sociedad recurrente entiende que la diligencia para mejor proveer de 29/01/2004 es nula de pleno derecho por aplicación del artículo 62 de la LRJPAC, pues se ha dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

La Sala no considera que exista esa total y absoluta omisión de procedimiento que aprecia la parte actora, pues la diligencia para mejor proveer se ha acordado por el órgano competente para resolver un procedimiento sancionador en materia de infracción de las normas de la LDC, y en el marco del procedimiento previsto por el citado texto legal, que se inició por la admisión a trámite del expediente y prosiguió en la forma prescrita por los artículos 40 y siguientes LDC, con las fases de prueba y conclusiones, respetándose igualmente el derecho de defensa al dar traslado a las partes interesadas para alegaciones del resultado de la diligencia para mejor proveer.

Tampoco aprecia la Sala la infracción del artículo 42.1 LDC alegada por la sociedad recurrente en cuanto al momento procedimental en que fueron acordadas las diligencias para mejor proveer. Indica el citado precepto que las diligencias para mejor proveer se acordarán '...después de la vista o transcurrido el plazo de formulación de conclusiones, y antes de dictar resolución...' En el caso de autos, las diligencias para mejor proveer se acordaron el 29 de enero de 2004, una vez finalizada la fase de prueba y transcurrido también el plazo de 10 días concedidos a las partes para alegaciones por auto de 19 de enero de 2004 (folios 648 a 652 ). También llegamos a igual conclusión de no infracción del artículo 42.1 LDC si atendemos a las fechas de las notificaciones, pues resulta del expediente que los escritos de conclusiones de algunas de las partes interesadas tienen entrada en el TDC en fecha 02/02/2004 (folios 700, 797 y 718 del expediente), mientras que el acuerdo para mejor proveer tiene fecha de salida del TDC para su notificación a las partes el mismo día 02/02/2004 (folio 728 del expediente) y en particular a la recurrente se le remite por correo certificado de fecha de salida 03/02/2004, sin que conste fecha de recepción (folios 703 y 731 del expediente).

En todo caso cabe admitir la existencia de un cruce entre la recepción de algunos de los escritos de conclusiones de las partes, entre ellos el de la recurrente, y la notificación de la diligencia para mejor proveer, pero tal circunstancia se considera por la Sala que se trata de una irregularidad que no tiene eficacia invalidante. Estamos ante un acuerdo para mejor proveer, que consistió en requerir a las partes las cifras de ventas, que era un dato que no constaba en el expediente y cuya incorporación al mismo es necesaria para la correcta aplicación del artículo 10.1 LDC, y la fecha en que se acordara dicha diligencia para mejor proveer, en la hipótesis de que fuera anterior a la finalización del plazo de conclusiones, es un defecto de forma que no determina la anulabilidad del acto, de acuerdo con el artículo 63.2 LRJPAC, por no haber causado a las partes ninguna clase de indefensión.

Rechazada la nulidad de pleno derecho o anulación de la diligencia para mejor proveer de 29/01/2004, y de la consiguiente suspensión del plazo máximo para dictar Resolución, la consecuencia es que no se ha producido la caducidad alegada por la sociedad recurrente.

La diligencia para mejor proveer se acordó cuando faltaban 25 días para completarse el plazo máximo de 12 meses establecido por el artículo 56.2 LDC para que el TDC dicte Resolución y la notifique, con el efecto de interrumpir desde ese momento dicho plazo, por disposición expresa del propio artículo

56.2 LDC. El plazo para dictar Resolución se reanudó nuevamente el 10 de junio de 2004, que es la fecha en la que finalizó la prórroga solicitada por las partes para efectuar sus alegaciones sobre los resultados de las diligencias para mejor proveer. El TDC dictó Resolución el 21 de junio de 2004, que consideramos que se notificó al recurrente el 7 de julio de 2004, pues la fecha no consta en el expediente, en el que únicamente aparece el anverso del acuse de recibo (folio 974 y 975 del expediente), por lo que aceptamos la fecha de notificación que indica la sociedad recurrente en su escrito de interposición del recurso contencioso administrativo. Así, por tanto, entre la reanudación del cómputo del plazo máximo de 12 meses, a partir del día siguiente al 10/06/2004, hasta la fecha de notificación de la Resolución, transcurrieron 26 días.

El artículo 56.2 LDC exige, en su última párrafo, que para declarar la caducidad es necesario que transcurra el plazo máximo de 12 meses y, además, otros '...30 días desde el vencimiento del plazo anterior..', por lo que en el presente caso no se han completado los indicados plazos de caducidad." (fundamento jurídico 4)

Las razones por las que rechazamos en nuestra sentencia precedente el primer motivo, fomulado en los mismos términos que el presente, y que determinarán idéntico resultado ahora, fueron las siguientes:

La recurrente rechaza la justificación dada por el Tribunal respecto al carácter meramente procedimental de la irregularidad ya que, afirma, la Ley de Defensa de la Competencia no admite las infracciones de ese carácter y el artículo 56.2 opera la caducidad ope legis sin ninguna restricción. Además, sostiene que la infracción procedimental denunciada ha originado, en contra de lo que afirman tanto el Tribunal de Defensa de la Competencia como la Sentencia recurrida, una lesión de sus derechos fundamentales; así, sostiene que la citada providencia para mejor proveer ha conculcado el derecho a la presunción de inocencia, ya que perseguía conocer los datos de facturación de las empresas, a los efectos de calcular la sanción, aun antes del resultado de la valoración de la prueba.

El motivo debe ser rechazado. Tal como admitió en la resolución sancionadora el propio Tribunal de Defensa de la Competencia, efectivamente se incurrió en la infracción procedimental consistente en que la diligencia para mejor proveer encaminada a recabar determinados datos económicos de las empresas expedientadas se dictase en febrero de 2.004, antes de que se hubieran recibido los escritos sobre la valoración de las pruebas y, por ende, mucho antes de que se cumplimentara el trámite de conclusiones en junio. Sin embargo, tal como sostienen tanto el propio Tribunal como la Sala de instancia, dicha infracción procedimental en cuanto al momento de acordar la referida diligencia no acarrea su nulidad ni invalida la suspensión del plazo para dictar y notificar la resolución prevista en el artículo 42.1 de la Ley de Defensa de la Competencia .

En efecto, es claro que no se trata de una causa de nulidad de pleno derecho de las previstas en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, ya que no supone ni ausencia absoluta del procedimiento ni ha causado vulneración de derechos fundamentales. Lo primero porque, como es evidente, la diligencia se acordó en el curso de un procedimiento y la equivocación del momento para aprobarla no supone que no existiese ni se respetase en lo fundamental dicho procedimiento. En cuanto a la posible lesión de derechos fundamentales, porque también resulta evidente que la petición antes de tiempo de los datos económicos de las empresas para poder modular, en su caso, la sanción, no ha originado ninguna indefensión a las empresas afectadas, que ha podido aportar dichos datos y decir todo lo que les pareciera oportuno al respecto en sus escritos de conclusiones. Y es palmariamente infundada la alegación de que dicha petición de datos vulneró la presunción de inocencia porque prejuzgaba la imposición de una sanción: a ese respecto es indiferente que tales datos se solicitasen antes o después del trámite de conclusiones, puesto siempre habría sido con anterioridad a la propia resolución que pusiera fin al expediente y en ningún caso supone indicio alguno de que la resolución sancionadora no se adoptase en virtud de sus propios fundamentos.

En consecuencia, tratándose de una infracción procedimental que no ha acarreado perjuicio alguno para las empresas afectadas, la diligencia para mejor proveer ha surtido todos sus efectos, incluida la suspensión del plazo para resolver y notificar, tal como estipula el artículo 56.2 de la Ley de Defensa de la Competencia .

El segundo motivo se basa en la supuesta infracción de los artículos 24.2 de la Constitución,

5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 129.2 y 137.1 de la citada Ley 30/1992 y de la jurisprudencia por falta de motivación en relación con la existencia del acuerdo colusorio por el que se ha sancionado a las empresas navieras.

Sostiene la parte actora que ni el Tribunal de Defensa de la Competencia ni la Sala juzgadora han justificado la existencia de un acuerdo colusorio sobre tarifas. En la exposición del motivo la parte se adentra, sin embargo, más que en la supuesta falta de motivación al respecto, en la inexistencia de dicho pacto y, consiguientemente, en su falta de acreditación.

En relación con la existencia del acuerdo sobre tarifas, la sentencia recurrida se expresa de la siguiente forma:

"5. En segundo término alega la sociedad recurrente que no ha existido ningún acuerdo de equiparación de precios entre las compañías navieras, ni la Administración, a quien le incumbía la carga de la prueba, ha acreditado su existencia.

Sin embargo, no es esa la conclusión a la que se llega tras el examen del expediente, que pone de manifiesto la existencia de un acuerdo sobre precios entre 6 de las Compañías navieras que operaban la línea de pasajeros Algeciras-Tánger-Algeciras. Se trata de 3 Compañías de bandera española: Transmediterránea, Euroferrys y Líneas Marítimas Españolas (LME), y otras tres Compañías de pabellón marroquí: Comarit Ferry, Comanav y Limadet Ferry, esta última parte actora en estos autos. El acuerdo sobre precios se considera acreditado por la identidad de las clases de pasajes, precios de los mismos y fechas en que cambiaban. Así, todas las compañías establecías las mismas clases o categorías de pasajes, distinguiendo entre: pasajeros y vehículos, y subdistinguiendo, los pasajeros en clase turista 'A' ó '1ª clase' (adultos y menores) y clase turista 'B' ó '2ª clase' (adulto y menores), y los vehículos en hasta 6 m. y 1,80 m. de alto, furgonetas caravana, remolque hasta 2 m. longitud, motos, suplemento de altura, suplemento de longitud y autocar.

Los precios de todas estas clases de pasajes, como se dice, eran idénticos en las seis compañías navieras citadas, y además todas ellas cambiaban los precios de forma idéntica en las mismas fechas: 10 de marzo de 2000 y 20 de diciembre de 2000, de suerte que la identidad de precios se mantiene en tres momentos distintos, hasta el 10/03/2000, entre 10/03/2000 y 20/12/2000 y desde esta última fecha en adelante. Así resulta acreditado de las tarifas de precios aportadas al expediente instruido por el Servicio de Defensa de la Competencia por la Compañía Transmediterránea (folios 61 a 68), Comanav (folios 71 a 73), LIMADET (folios 76 a 83), LME (folio 87), Comarit (folio 92) y Euroferrys (folios 98 a 103).

Esta identidad de tarifas o precios, mantenida a través del tiempo y que ha persistido no obstante los incrementos de precios aplicados por todas las navieras, que son empresas competidoras, con diferentes estructuras y costes distintos, encuentra una explicación racional, sin ningún salto de lógica o ausencia de premisas intermedias, en un acuerdo previo de fijación de precios entre las Compañías navieras. Dicha explicación, además de racional, lógica y coherente, es la única posible.

6. Pero es que, además, la existencia de un acuerdo entre las navieras está reconocida por todas ellas. La Resolución sancionadora del TDC imputa a la empresas navieras un acuerdo anticompetitivo prohibido por el artículo 1 LDC, que consistió no sólo en fijar los precios con identidad absoluta entre todas ellas, en lo que se refiere a las distintas clases de billetes, modificando además las tarifas en forma idéntica en varias ocasiones, sino también en extender los acuerdos de intercambiabilidad de billetes a todo el año, lo que está expresamente reconocido por las 6 compañías navieras implicadas: Transmediterránea (folio

59), Comanav (folio 70), Limadet (folio 74), LME (folio 85), Comarit (folio 89) y Euroferrys (folio 95)." (fundamentos jurídicos 5 y 6)

En nuestra sentencia precedente desestimamos este segundo motivo, al igual que haremos con el presente, por las siguientes razones:

"[...] Alega con razón el Abogado del Estado que en cuanto que el motivo pretende basarse en una supuesta falta de motivación de la existencia de la conducta infractora por parte de la Sentencia recurrida, el motivo está mal formulado y debía haberse acogido al apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción . En cualquier caso, los fundamentos transcritos evidencian de forma contundente que dicha motivación existe, así como que la misma es razonable y no arbitraria, por lo que en cuanto valoración de hechos no podría ser revisada en esta sede de casación. Por lo demás, se observa la insistencia de la recurrente en hablar en general sobre la legalidad de los acuerdos de intercambiabilidad durante las operaciones de paso del estrecho, cuando es notorio que la sanción se impone por la extensión de dichos acuerdos fuera de los períodos vacacionales en los que tiene lugar dichas operaciones, y no por su aplicación a tales períodos.

La existencia evidente de motivación valorativa de los hechos en el sentido de entender acreditada la existencia de pactos colusorios encaminados a extender los acuerdos de intercambiabilidad más allá de los períodos autorizados lleva a la desestimación del presente motivo".

El tercer motivo se fundamenta en la infracción del artículo 3.1 de la Ley 30/1992. Considera la parte recurrente que se ha conculcado el principio de confianza legítima y la jurisprudencia sobre el mismo, ya que las empresas navieras han actuado convencidas de la legalidad de su comportamiento, en la medida en que los acuerdos de intercambiabilidad de billetes constituían un sistema auspiciado por las autoridades pertinentes de ambos países, España y Marruecos.

La sentencia de instancia responde a este alegato del siguiente modo:

"La tercera de las alegaciones de la sociedad recurrente se refiere al principio de confianza legítima que incidiría sobre el indicado acuerdo de las navieras de intercambiabilidad de billetes, impulsado y auspiciado por la Administración.

El principio de confianza legítima fue recogido en la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 1990 (RJ 1990\1258 ), y ha sido aplicado posteriormente por el mismo Alto Tribunal en el ámbito del derecho de la competencia, así en STS de 28 de julio de 1997 (RJ 1997\6890) y 26 de septiembre de 2000 (RJ 2000\7047 ). De acuerdo con esta última sentencia, el principio de confianza legítima debe aplicarse '...cuando se basa en signos externos producidos por la Administración lo suficientemente concluyentes para que le ...(al particular beneficiado)... induzcan razonablemente a confiar en la legalidad de actuación administrativa.' En la sentencia que comentamos, el signo externo suficientemente concluyente consistió en la admonición de la Administración, precisamente del Ministerio de Educación y Ciencia, a los editores de libros y material de enseñanza, de la necesidad de que las subidas de precios de los libros de texto fueran limitadas. Es decir, existió una recomendación expresa, probada en el procedimiento, de la Administración a una Asociación de empresarios para que limitaran unos aumentos de precios.

En este caso debemos diferenciar dos períodos, de un lado, el período de la denominada 'operación paso del Estrecho' que abarca entre el 15 de junio al 15 de septiembre de cada año, y de otro lado, el resto del año. La distinción es trascendente, porque la Resolución del TDC sanciona a la empresa naviera demandante y a sus competidoras por mantener la intercambiabilidad no durante la operación 'paso del Estrecho', sino precisamente durante el resto del año.

Los signos externos de la Administración suficientemente concluyentes, que invoca la sociedad recurrente y que amparan la confianza en la legitimidad del acuerdo anticompetitivo de intercambio de billetes, cualquiera que sea la empresa naviera que lo hubiera emitido, se refieren inequívocamente a la operación 'paso del Estrecho', pero no al resto del año. Así resulta del escrito del Ministerio de Fomento obrante en las actuaciones (folios 117 y 118), que indica que los acuerdos de intercambiabilidad los establecen las propias compañías y que las Administraciones española y marroquí solicitan la adopción de dicha medida, que constituye una característica de la operación 'paso del Estrecho' que comprende desde el 15 de junio al 15 de septiembre. Pero no existe en el expediente dato alguno que permita extender esos signos externos de la Administración a la intercambiabilidad de billetes durante la operación de paso del Estrecho al resto del año, antes al contrario, la intercambiabilidad se basa en las especiales circunstancias de afluencia de viajeros que concurren en esas fechas estivales, durante las cuales las Autoridades españolas y marroquíes adoptan distintas medidas de seguridad y de otro tipo, que tienden a facilitar y hacer más fluido el paso de la avalancha de pasajeros y vehículos que cruzan el Estrecho en esas fechas, pero dicha operación tiene una duración conocida por las navieras, que es la indicada entre el 15/06 a 15/09 de cada año. En el resto del año no concurren esas circunstancias excepcionales de afluencia de viajeros y vehículos, ni existe indicación alguna por parte de la Administración para la adopción de medidas especiales, por lo que no hay razón alguna que justifique el mantenimiento por las navieras de la intercambiabilidad, que es un acuerdo anticompetitivo prohibido por el artículo 1 LDC." (fundamento jurídico 7 )

Las razones que abonan la desestimación del tercer motivo casacional fueron expuestas en la sentencia precedente en los siguientes términos, que nuevamente hemos de reiterar:

"[...] La sanción no se impuso por los acuerdos de intercambiabilidad durante las operaciones de paso del estrecho, sino por mantener tales acuerdos fuera de las mismas. En este sentido, todos los datos que la parte ofrece para justificar su creencia en la corrección jurídica de su actuación valen sólo para dichos períodos, pero no para el resto del año. Esto resulta tan evidente que incluso en la propia resolución sancionadora se explica cómo la Administración ha estado auspiciando dichos acuerdos para los períodos de operación de paso del estrecho desde 1.987, pero ello no avala su extensión fuera de los mismos, lo que originó la sanción. La sentencia recurrida se refiere expresamente a ello con toda claridad en el fundamento jurídico 7, que se ha transcrito".

El cuarto motivo se basa en la infracción de los artículos 131.3 de Ley 30/1992 y 10.2 de la Ley de Defensa de la Competencia, en relación con el artículo 9.3 de la Constitución, que consagran los principios de proporcionalidad o adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, así como de la jurisprudencia sobre esta materia.

Considera la parte recurrente que la sentencia impugnada ha conculcado dichos artículos así como la jurisprudencia por no haber respetados los principios de proporcionalidad entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

La Sala de instancia afirmó en a este respecto en el fundamento jurídico octavo de su sentencia lo siguiente:

"La demanda contiene un último argumento, a favor de la reducción de un 70% del importe de la sanción por entender que el 70% del tráfico anual se transporta durante la operación de paso del Estrecho, que es cuando la intercambiabilidad se considera legítima.

El TDC ha impuesto a la recurrente una sanción de 300.000 euros, que está situada en el grado mínimo o tercio inferior del límite máximo de la sanción en este caso, tanto se tome como límite máximo la cifra de 150 millones de pesetas establecida con carácter general en el artículo 10.1 LDC, o el 10 por 100 del volumen de ventas correspondiente al ejercicio 2003 (15.449.700 euros, según escrito de la recurrente en folio 790 del expediente del TDC). Estas son las referencias que han de utilizarse como límites máximo en el momento de individualizar la cuantía de la sanción, sin que el citado artículo 10 LDC autorice a tomar referencia distintas como pretende el recurrente. Y sobre tal límite máximo, el TDC ha impuesto una sanción en su grado mínimo o tercio inferior, como se acaba de decir, explicando y ponderando las circunstancias concurrentes, entre las que tiene en cuenta la pluralidad e actos y conductas sancionables, la duración de la infracción que se extendió a los años 1998, 1999 y 2000 y la dimensión de los mercado afectados, el del transporte de pasajeros y vehículos en la línea Algeciras-Tánger-Algeciras, en el que las empresas imputadas tuvieron volumen de ventas conjunto de alrededor de 36.500.000 euros. Por lo anterior la Sala considera que la cuantía de la sanción impuesta a la recurrente no infringe las disposiciones de la LDC y es conforme a derecho." (fundamento jurídico 8 )

Tampoco el último motivo de casación puede prosperar. Como ya apreciamos en la sentencia precedente, las justificaciones dadas por el Tribunal de Defensa de la Competencia en el fundamento jurídico 9 de la resolución sancionadora y por la Sala de instancia en el fundamento de derecho antes transcrito evidencian que se ha respetado adecuadamente el principio de proporcionalidad y que la sanción no ha sido fijada de forma arbitraria.

Estas apreciaciones, decíamos entonces y reiteramos de nuevo, explican de manera suficiente una razonable gradación de la sanción atendiendo a la relevancia de la infracción, según los parámetros expuesto en el artículo 10 de la Ley de Defensa de la Competencia .

Procede, en suma, la desestimación del recurso de casación con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español